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Chi di self-preferencing ferisce, di self-preferencing perisce: così l’AGCM ha condannato Amazon per abuso di posizione dominante

di Anna Licastro

ABSTRACT: Non puoi spingerti oltre. È questo il monito che reca con sé la decisione di 250 pagine con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito, AGCM) ha sanzionato Amazon per abuso di posizione dominante, condannandola a pagare oltre 1 miliardo di euro (1.128.596.156,33, per essere precisi).
L’AGCM ha ritenuto che la posizione di dominanza guadagnata nel mercato dell’e-commerce sia stata strategicamente utilizzata dall’ecosistema digitale per favorire illecitamente il proprio servizio di gestione, spedizione e consegna della merce (denominato «Logistica di Amazon» o «Fulfillment by Amazon») nonché limitare la libertà di scelta dei venditori terzi su Amazon.it rispetto alla possibilità di scegliere operatori di logistica esterni alla società. Si è trattato, dunque, di self-preferencing, o per meglio dirla all’italiana, di trattamento preferenziale.

AGCM vs AMAZON: le origini.

Il 10 aprile 2019 l’AGCM deliberava l’avvio del procedimento istruttorio (provvedimento n.27623) a carico di Amazon perché nella doppia veste di intermediario online e di venditore di prodotti e servizi propri avrebbe conferito « unicamente ai sellers che aderiscono al servizio di logistica offerto da Amazon stessa vantaggi in termini di visibilità della propria offerta e di miglioramento delle proprie vendite sul marketplace Amazon.com, rispetto ai venditori che non sono clienti di Logistica di Amazon».
In sostanza, l’Autorità sospettava che l’elevata quota di mercato della società digitale conquistata nel settore del commercio elettronico fosse indice di una posizione di forza tale da renderla un partner obbligato per i suoi retaliers e danneggiare gli operatori concorrenti nel servizio di logistica per e-commerce. Sospetto più che fondato. La decisione su questo punto è dirimente perché ha ribadito ciò che era già stato sostenuto con l’avvio del istruttoria.
La condotta di Amazon è da qualificarsi come trattamento preferenziale da intendersi con tale termine quel comportamento mediante cui i gestori delle piattaforme online favoriscono i propri prodotti o servizi, a discapito dei concorrenti. In tal senso, anche la proposta di Regolamento UE «Digital Markets Act» (noto anche con l’acronimo DMA) – approvata in plenaria dal Parlamento Europeo il 15 dicembre scorso – che all’articolo 6, lett. d) vieta forme di ingiusto favoritismo, obbligando i giganti dei mercati digitali ad astenersi dal garantire, nel posizionamento online (c.d. ranking), un trattamento più favorevole ai propri servizi e prodotti rispetto a quelli analoghi offerti da società terze.
Nella vicenda in esame, le indagini hanno accertato che la società ha indotto i venditori terzi ad adottare il proprio servizio di logistica, preferendolo a quello di operatori concorrenti, pena l’esclusione da vantaggi esclusivi, danneggiando così anche le piattaforme concorrenti di commercio elettronico, come Ebay, non in grado di offrire la stessa visibilità e gli stessi benefici.

Come costruire un ecosistema digitale che guadagni la market leadership nell’e-commerce.

Facciamo un passo indietro e vediamo come opera l’ecosistema concepito nel lontano 1994 da Jeff Bezos.
Innanzitutto, va premesso che Amazon come operatore del commercio elettronico incarna alla perfezione quella particolare tipologia di piattaforma informatica denominata marketplace. Si tratta di piattaforme a due versanti in grado di favorire l’incontro fra la domanda di beni da parte dei consumatori e l’offerta dei venditori. L’intermediazione all’interno dello spazio virtuale costituisce un mero servizio di base che la società offre, ma il numero e la tipologia di servizi si è notevolmente allargata col tempo. Difatti, ai venditori che si iscrivono sulla piattaforma, previo pagamento di una quota di iscrizione, Amazon offre una pagina prodotto che è il primo luogo in cui i clienti possono venire a conoscenza delle offerte e il perfetto abbinamento delle preferenze dei consumatori ai prodotti offerti dai venditori (servizi di listing & matching). In aggiunta, la possibilità di concludere la transazione senza essere reindirizzati sul sito web del venditore, sempre previo pagamento al marketplace di una commissione sul valore della medesima (servizi di selling) ed infine, il servizio di logistica Fulfillment by Amazon (in seguito, FBA).
Ai consumatori non viene chiesto di pagare nulla, ma per i mercati data-driven è sempre valida la celebre frase del documentario The Social Dilemma: «Se il servizio è gratis, il prodotto sei tu» o meglio, lo sono i tuoi dati.
Tralasciando questo aspetto, seppur essenziale nella costruzione delle barriere all’ingresso per i mercati digitali e venendo ai vantaggi, la società ha offerto ai consumatori che acquistino sulla piattaforma la possibilità di avvalersi di un’ampia scelta di prodotti, prezzi bassi, semplicità e rapidità di acquisto, affidabilità delle vendite, consegne accurate e transazioni immediate. Vi è più. È stata prevista anche la possibilità di tutelare i propri diritti, laddove questi fossero stati lesi, mediante la presentazione di reclami ed un apposito meccanismo di risoluzione arbitrale online delle controversie. Sembrerebbe il paese dei balocchi per venditori e consumatori, ma come ben insegna il famoso romanzo di Collodi, a credervi c’è rischio di diventare asini.
L’istruttoria, conclusasi con la condanna della società californiana, ha dimostrato che il sistema congegnato dal conglomerato per alterare la concorrenza e guadagnare la market leadership nel settore dell’e-commerce poggia su un legame a doppio filo fra l’utilizzo del servizio di logistica di Amazon e l’accesso ad un insieme di vantaggi esclusivi per ottenere visibilità e migliori prospettive di vendita sulla piattaforma, concessi unicamente ai venditori terzi che decidano di acquistare il servizio « facoltativo » di logistica, divenendo così retailers FBA.

La decisione.

Al fine di dimostrare tale legame, l’istruttoria ha concentrato la sua attenzione sul meccanismo di funzionamento di Amazon FBA definito come un servizio di logistica completo in grado di offrire:
a) stoccaggio e gestione dell’inventario del venditore, con evasione degli ordini ricevuti, conseguente imballaggio ed etichettatura presso i centri di distribuzione Amazon (c.d. fulfilment centre);
b) spedizione, trasporto e consegna;
c) gestione dei resi;
d) assistenza ai clienti.
L’Autorità ha evidenziato, inoltre, che ad oggi non vi sono operatori del settore che siano in grado di proporre sul mercato un servizio simile «in termini di completezza, estensione e integrazione con la piattaforma». Si tratta, dunque, di un meccanismo irreplicabile proprio in ragione «dell’integrazione verticale tra marketplace e logistica e dell’elevato numero di vendite realizzate dai retailers terzi sulla piattaforma», che consente solo al colosso dell’e-commerce di offrire un servizio di logistica monocanale ossia in grado di gestire ed evadere solo ordini provenienti da Amazon.it. . Gli operatori di logistica concorrenti possono proporre unicamente un servizio multicanale perché, privi della forza economica dell’ecosistema digitale, sono costretti ad evadere gli ordini che derivano da altri canali di vendita, come il sito e-commerce o altri marketplace (ad esempio Ebay) in cui il venditore si è registrato per l’offerta dei prodotti.
C’è da notare che il riferimento all’integrazione verticale tra marketplace e logistica pone l’accento sulla struttura verticalmente integrata che connota ogni tipo di piattaforma digitale. Nel caso specifico, sta ad indicare che Amazon ha conquistato un potere di mercato assoluto nel settore dell’intermediazione ed è stata in grado di sfruttarlo sapientemente mettendo in atto comportamenti anticompetitivi escludenti, per guadagnare un vantaggio competitivo sui concorrenti anche laddove dominante non era, ossia nel mercato dei servizi di logistica.
L’effetto escludente della condotta si è realizzato nei riguardi dei fornitori di servizi di logistica concorrenti e si è concretizzato nel momento in cui ha consentito esclusivamente ai venditori iscritti al servizio FBA di conseguire una serie di benefici:
a) non essere inclusi nelle metriche di valutazione delle performance cui, invece, sono sottoposti i venditori non-FBA su Amazon.it, per ognuna delle quali sono state stabilite arbitrariamente soglie critiche il cui superamento può addirittura comportare la sospensione dei privilegi di vendita o il cambio dei fornitori dei servizi di logistica;
b) ottenere l’etichetta Prime al fine di vendere con più facilità ai consumatori aderenti all’omonimo programma di fidelizzazione di Amazon Prime che permette agli abbonati di usufruire, senza costi aggiuntivi, di una consegna rapida che può avvenire nello stesso giorno dal perfezionamento dell’ordine;
c) guadagnare la Buy Box e, dunque, maggiori probabilità che l’algoritmo FMA (Featured Merchant Algorithm) selezioni il proprio prodotto per l’Offerta in Vetrina, ciò comportando la visualizzazione della stessa nel riquadro posto in alto a destra da cui il consumatore può perfezionare l’acquisto direttamente, senza dover visualizzare le altre offerte;
d) partecipare ad eventi-pilastro organizzati da Amazon, come il Black Friday, Prime Day, Cyber Monday durante i quali il numero dei visitatori sul marketplace è maggiore e la possibilità di presentare offerte speciali viene concessa solo ai venditori in possesso dell’etichetta Prime.
È evidente che conseguire questi vantaggi avrebbe significato per i venditori ottenere una maggiore visibilità sulla piattaforma ed aumentare il volume delle proprie vendite. Dunque, perché rinunciare, si saranno domandati. D’altronde, Amazon gli stava offrendo la possibilità di incrementare le vendite e se avessero fatto diversamente avrebbero rischiato di non poter accedere a vantaggi considerevoli per i propri introiti. Come ricordato dal Regolatore italiano, il rapporto fra venditori FBA e utenti Prime è di stretta interdipendenza ed è plasmato sugli effetti di rete tipici di ogni mercato online a due versanti. Tuttavia, non è stato considerato (oppure se lo si è fatto, si è scelto di adeguarsi) che il prezzo chiesto in cambio da Amazon sarebbe stato alto, perché la strategia abusiva ha sacrificato la libertà di scelta dei venditori indipendenti che, per effetto del trattamento preferenziale – ben celato dietro la promessa dei vantaggi esclusivi – hanno rinunciato a scegliere altri operatori di logistica, magari più adatti alle proprie esigenze; rendendo, di fatto, la piattaforma online controparte commerciale obbligata.
Nel condannare Amazon per trattamento preferenziale, l’AGCM ha ritenuto che l’integrazione verticale è stata per Amazon un punto di forza irrinunciabile nella corsa alla monopolizzazione del mercato dei servizi di intermediazione, mentre per gli operatori concorrenti di logistica per e-commerce ha rappresentato un connubio mortale.
Riguardo al primo aspetto, la condotta escludente ha accresciuto il divario tra il potere di Amazon e quello dei marketplace concorrenti perché i venditori che hanno adottano la logistica della società sono stati scoraggiati dall’offrire i propri prodotti su altre piattaforme. Difatti, godevano di una visibilità che le altre infrastrutture digitali non erano in grado di offrire, non venivano giudicati in base alle loro performance e per di più non dovevano supportare la duplicazione dei costi connessi all’integrazione di diversi magazzini e corrieri. In tal modo, Amazon ha raggiunto la super dominanza nel mercato dei servizi di intermediazione stracciando la concorrenza di altre piattaforme e-commerce.

Avuto riguardo al secondo aspetto, la strategia abusiva ha ridotto la capacità competitiva e l’equilibrio concorrenziale nel mercato della logistica. Forse, verrebbe da domandarsi, nel tentativo di conquistare anche questa parte del mercato? Il forse è d’obbligo, perché la decisione che ha sanzionato Amazon non si è spinta sino a questo punto. D’altro canto, non sarebbe errato ritenerlo visto che, seppur velatamente, si sarebbe mossa in tale direzione la recente sentenza con cui la Corte Generale dell’Unione Europea ha confermato per intero la sanzione comminata dalla Commissione Europea a Google per aver favorito il suo servizio di comparazione dei prezzi «Google Shopping», nel mercato della ricerca generica in cui detiene una posizione di dominanza assoluta.
L’ultimo tassello di quella articolata vicenda concerne l’imposizione ad Amazon di misure comportamentali con conseguente affidamento ad un soggetto terzo (monitoring trustee) il compito di verificarne il rispetto. Amazon dovrà definire e pubblicare standard di evasione degli ordini richiesti uguali per tutti i venditori terzi in modo tale da qualificare tutte le offerte con etichetta Prime al fine di garantire un eguale trattamento a tutti i retaliers. Inoltre, dovrà astenersi da ogni forma di intermediazione e gestione diretta del rapporto commerciale fra venditori ed operatori di logistica concorrenti, lasciando le parti libere di concordare tariffe ed altre condizioni contrattuali.

La ormai arcinota critica alle decisioni contro le piattaforme digitali e la «pia» difesa di Amazon.

Dal canto suo Amazon ha contestato la decisione ritenendo che gli obblighi imposti siano ingiustificati e sproporzionati ed ha annunciato – ma c’era da aspettarselo – che presenterà ricorso. La critica mossa al provvedimento da parte di Amazon è ormai arcinota perché è quella che i signori della rete fanno valere più spesso.

In primo luogo, sostengono che le sanzioni irrogate dalle Autorità della Concorrenza siano eccessive. Ebbene, non sembra esserci nulla di eccessivo, visto che per una delle società più redditizie al mondo un miliardo di euro rappresenta un’inezia. Si pensi che a luglio 2020 il Time riportava che Jeff Bezos (oramai ex CEO di Amazon) aveva aumentato il suo patrimonio in un solo giorno di 13 miliardi di dollari. Tralasciando tale aspetto, la sanzione non sembra ingiusta, bensì in punto di diritto si rileva che l’AGCM si è attenuta alla legge ed a quanto sancito all’articolo 15, comma 1 bis della Legge n.287/1990 a mente del quale «Tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa». Verrebbe da dire da grandi volumi di fatturato derivano grandi sanzioni.

In secondo luogo, la società, a propria discolpa, ha voluto far emergere il suo ruolo di volano nella crescita economica del Paese ed ha dichiarato: «Investiamo costantemente per sostenere la crescita delle 18mila piccole e medie imprese italiane che vendono su Amazon e forniamo molteplici strumenti ai nostri partner di vendita, anche a quelli che gestiscono autonomamente le spedizioni». Sarebbe da domandarsi se i benefici concessi – sotto ricatto di una maggiore visibilità sul marketplace – possano effettivamente considerarsi un sostegno all’economia della piccola e media impresa che è stata, invece, costretta a piegarsi al volere della piattaforma per mancanza di alternative economiche equivalenti. Non va dimenticato che le commissioni sulle transazioni versate dai venditori indipendenti alla società e-commerce sarebbero passate – secondo il recente studio dell’ILSR (Institute for Local Self-Reliance), ente americano per la promozione dell’economia locale –  dal 19% nel 2014 al 30% nel 2018 fino al 34% proprio quest’anno. Tutto sembra, tranne che sostegno alla crescita della piccola e media impresa.

Quindi, a chi ha di recente sostenuto che «l’adesione al programma sarebbe incentivata, ma non obbligatoria», si dovrebbe rispondere mettendosi nei panni di un piccolo imprenditore. Cosa potrebbe fare per incrementare le proprie vendite sulla piattaforma, se non accettare il servizio logistica di Amazon. Se non lo facesse, sarebbe escluso dal programma Prime, non guadagnerebbe la Buy Box e verrebbe tagliato fuori dal sistema del commercio online in cui la visibilità è tutto. Un’ulteriore critica comparsa sulla stampa nazionale nei giorni successivi alla condanna ha posto l’accento sul fatto che la decisione non abbia salvaguardato gli interessi dei consumatori, bensì quello delle piattaforme e-commerce concorrenti. Una considerazione di questo tipo non appare condivisibile, soprattutto se si conoscono in modo approfondito le dinamiche che la società americana mette in atto per conquistarsi la fiducia dei venditori e dei consumatori. Si tenga conto che dal momento in cui l’ecosistema consente al venditore terzo di guadagnare la Buy Box, il consumatore verrà indotto ad acquistare, come opzione di default (preimpostata, si badi bene, per volere dell’algoritmo), il prodotto che visualizzerà nell’Offerta in Vetrina, piuttosto che quelli dotati delle medesime caratteristiche, ma retrocessi nei risultati di ricerca ed esclusi dalla Buy Box. Pertanto, non comprerà il prodotto che ha guadagnato la priorità sugli altri per la sua alta qualità ed il minor costo, ma quello che viene offerto dal venditore che ha accettato di adeguarsi al servizio FBA. Si consideri che le indagini hanno provato che i venditori FBA possono beneficiare della rimozione delle eventuali recensioni negative che hanno ricevuto dai consumatori. Un bel vantaggio per i venditori aderenti alla logistica di Amazon, peccato che lo sia meno per i consumatori che avrebbero diritto a visualizzare sia le recensioni positive sia quelle negative al fine di compiere una scelta di acquisto effettivamente consapevole.

Il provvedimento, dunque, tiene conto dell’interesse dei consumatori perché, nel sanzionare il trattamento preferenziale riservato solo ad alcuni dei venditori, è riuscito a ripristinare il processo competitivo, vero faro del diritto antitrust, salvaguardando, di conseguenza, anche il benessere dei consumatori. Pare di poter dire che, sino ad oggi, l’interesse di questi ultimi non sia stato tenuto in debito conto dalla piattaforma. Il consumatore generico non ha realmente scelto in modo libero e non ha acquistato il miglior prodotto sul mercato, ma quello che Amazon ha scelto per lui, inducendolo a scegliere solo quanto mostrato nella Buy Box. Esemplificative, in tal senso, si rivelano le parole dell’AGCM che a pagina 212 del provvedimento ha così statuito: «I consumatori devono avere la possibilità di beneficiare del massimo grado di concorrenza possibile sul mercato e, al tempo stesso, i concorrenti essere in grado di competere sui meriti per l’intero mercato e non solo una parte di esso, senza che l’impresa dominante possa giustificare la propria condotta con la circostanza per cui i suoi concorrenti sono liberi di competere su altri segmenti del mercato». Pertanto, se Amazon avesse selezionato i venditori indipendenti mettendoli nella condizione di poter «duellare» ad armi pari sulla base dei propri meriti, anche i consumatori ne avrebbero tratto vantaggio indirettamente perché sarebbero stati in grado di acquistare in modo consapevole ciò che ritenevano più confacente ai propri bisogni e non solo quanto visualizzato nella Buy Box senza indagare sulle altre possibilità di acquisto.