Parola alla Corte costituzionale: legittimi i d.P.C.m. adottati nell’emergenza Covid

di Chiara Gentile

ABSTRACT: Con la sentenza n. 198/2021 la Corte costituzionale salva la linea di Governo seguita dallo scoppio della pandemia ad oggi per contenere la diffusione del virus. I d.P.C.m. attuativi delle misure previste nei decreti-legge non violano la Costituzione: nessuna delega della funzione legislativa al Governo.


Con un’importante e attesa sentenza (n. 198/2021), la Corte costituzionale ha ritenuto legittime le restrizioni imposte durante il lockdown e le sanzioni per la loro violazione previste dai decreti-legge nn. 6/2020 e 19/2020.

Preliminarmente all’analisi della sentenza e al fine di comprenderne meglio la rilevanza, è opportuno fornire il quadro generale delle linee di governo seguite per contrastare la diffusione del virus SARS-CoV-2 (c.d. coronavirus o Covid-19).

Il contesto

In seguito allo scoppio dell’emergenza epidemiologica, a livello statale gli strumenti più utilizzati per contenere la propagazione del virus sono stati due:

  1. il decreto-legge, che è un atto avente forza e valore di legge adottato dal Governo, in casi straordinari di necessità e urgenza, che, secondo l’art. 77, co. 2, Cost., deve essere convertito in legge entro 60 giorni dalla pubblicazione per non perdere efficacia sin dall’inizio;
  2. il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri (d.P.C.m.), un atto previsto e disciplinato non dalla Costituzione ma dalla legge (o altra fonte primaria), che è adottato dal Presidente del Consiglio in presenza dei presupposti individuati dalla fonte, la cui efficacia è limitata nel tempo e deve essere precisata all’interno dell’atto stesso.

Come si evince da questa schematizzazione, per il decreto-legge vi è un coinvolgimento almeno successivo del Parlamento, che interviene nella fase della conversione in legge, mentre il d.P.C.m. rimane sottratto all’intervento parlamentare e si configura quale atto interamente governativo.

Sin dai primi decreti-legge il Governo ha rimesso la concreta attuazione delle misure in essi contenute a successivi d.P.C.m., strumenti di più rapida adozione che riescono, perciò, ad adattare le misure disposte in via generale dalla fonte primaria allo sviluppo dell’emergenza.

La gestione della pandemia a colpi di decreti-legge e d.P.C.m. attuativi è stata fortemente criticata per la marginalizzazione del Parlamento, che, in quanto istituzione di massima rappresentanza ed espressione della volontà popolare, avrebbe invece dovuto essere in prima linea, soprattutto perché le misure di contrasto alla diffusione del virus hanno avuto un forte impatto sul godimento e sull’esercizio dei diritti e delle libertà fondamentali (si pensi, per esempio, al divieto di lasciare la propria abitazione e spostarsi nel territorio comunale, all’imposizione di un coprifuoco, all’introduzione di forme di didattica a distanza). Alla luce di queste premesse, è ora possibile esaminare e comprendere meglio la decisione della Corte.

La sentenza

I fatti all’origine della sentenza possono riassumersi come segue.

Il giudice di pace di Frosinone doveva pronunciarsi sull’opposizione proposta da un privato cittadino avverso la sanzione amministrativa di 400 euro, inflittagli per aver violato il divieto di uscire dalla propria abitazione e spostarsi nel territorio comunale, come prescritto dal d.P.C.m. 22 marzo 2020, che, in attuazione del d.l. n. 6/2020, introduceva misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica.

Secondo il giudice di pace, il d.l. n. 6/2020 delegava al d.P.C.m. 22 marzo 2020 la disciplina di nuovi illeciti amministrativi, così attribuendo all’atto la “forza di legge” necessaria richiesta dal principio di legalità delle sanzioni amministrative (art. 1 della l. n. 689/1981), in evidente contrasto con l’art. 76 Cost., che ammette che il Parlamento deleghi al Governo l’esercizio della funzione legislativa solo con apposita legge-delega, e l’art. 77, co. 1, Cost., che specularmente esclude che il Governo possa emanare decreti con valore di legge senza previa delegazione del Parlamento. In sostanza, il decreto-legge, fonte di rango primario, avrebbe rimesso al d.P.C.m., atto di rango sub-primario, l’esercizio della funzione legislativa in violazione del principio di tipicità delle fonti-atto di produzione normativa, al di fuori dell’unica situazione emergenziale in cui la Costituzione prevede una tale delega di poteri al Governo, cioè lo stato di guerra (art. 78 Cost.).

Il nodo centrale della vicenda è dunque la qualificazione amministrativa o legislativa della funzione esercitata dal Presidente del Consiglio dei ministri mediante i d.P.C.m.

In primo luogo, la Corte costituzionale ha dichiarato le questioni di legittimità attinenti al d.l. n. 6/2020 inammissibili per difetto di rilevanza, perché, come evidenziato dal Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato in giudizio dall’Avvocatura di Stato, al momento dell’infrazione del divieto di uscire dalla propria abitazione il d.P.C.m. 22 marzo 2020 non aveva più efficacia: esso era stato sostituito dal d.P.C.m. 10 aprile 2020, attuativo del d.l. n. 19/2020.

In secondo luogo, le questioni di legittimità attinenti al d.l. n. 19/2020 sono state dichiarate ammissibili, ma non fondate, per le seguenti ragioni.

L’art. 1, co. 1, dello stesso decreto prevede espressamente che le sole misure che possono essere adottate sono quelle elencate nel successivo co. 2, e non anche altre misure indefinite; inoltre, sempre l’art. 1 prescrive la temporaneità di tali misure, adottabili per periodi predeterminati e reiterabili non oltre la fine dello stato di emergenza. Non solo: la scelta delle misure attuative deve avvenire nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, entrambi volti a orientare l’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Il d.P.C.m. 10 aprile 2020, nel consentire «solo gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero per motivi di salute» (art. 1, co. 1), e nello stabilire che le disposizioni in esso contenute «producono effetto dalla data del 14 aprile 2020 e sono efficaci fino al 3 maggio 2020» (art. 8, co. 1), ha semplicemente adattato all’attuale andamento della pandemia quanto stabilito in via generale dal d.l. n. 19/2020.

Il legislatore pertanto si è limitato ad autorizzare il Presidente del Consiglio ad attuare «mediante atti amministrativi sufficientemente tipizzati» le misure tipiche previste nella fonte primaria.

Infine, la Corte ha tracciato la linea distintiva tra il d.P.C.m. in questione e il modello delle ordinanze libere e contingenti (c.d. extra ordinem), cui sono riconducibili le ordinanze di protezione civile, emanate anch’esse dal Presidente del Consiglio dei ministri ai sensi degli artt. 5 e 25 del d.lgs. n. 1/2018 (Codice della protezione civile). Infatti, sebbene entrambi gli atti siano adottati dallo stesso organo, designato da una fonte primaria, nel rispetto dei presupposti in essa individuati, e producano effetti per un periodo di tempo delimitato, il contenuto delle ordinanze extra ordinem è libero e non tipizzato dalla fonte primaria, come avviene per il d.P.C.m.

Il punto

Con la sentenza in esame la Corte costituzionale pone fine al dibattito sulla legittimità costituzionale dei d.P.C.m. adottati per contrastare l’emergenza epidemiologica: nessun conferimento di potestà legislativa al Governo, nessuna violazione del principio di legalità e, di conseguenza, nessuna lesione dei diritti fondamentali per effetto di misure adottate illegittimamente.

Una conclusione con evidenti risvolti positivi, poiché, escludendo che i d.P.C.m. siano incostituzionali, la Corte “salva” la linea d’azione seguita dalle istituzioni sin dallo scoppio della pandemia e, di riflesso, consente di proseguire lungo questa linea senza che ciò determini, di per sé, una illegittima compressione delle libertà e dei diritti dei cittadini. La Corte compie così un passo in avanti e completa la precedente sentenza n. 37/2021, avente ad oggetto la ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni nel contrasto alla pandemia, in occasione della quale aveva evitato di affrontare la questione della legittimità dei d.P.C.m., limitandosi a specificare che questi sono atti «comunque assoggettati al sindacato del giudice amministrativo».

In termini analoghi si era precedentemente espresso il Consiglio di Stato nel parere n. 850/2021, rilevando che la linea d’azione governativa è coerente con il sistema delle fonti, nonché enfatizzando che solo lo strumento del d.P.C.m. è in grado di assicurare «la duttilità, l’adattabilità e la flessibilità necessarie ad aderire plasticamente alla continua mutevolezza delle condizioni oggettive di sviluppo e andamento della pandemia».

La sentenza della Corte conduce infine a una riflessione critica. Definendo i d.P.C.m. attuativi della normativa primaria sull’emergenza epidemiologica quali «atti amministrativi» e negando loro la natura di fonti extra ordinem, la Corte prende una posizione netta e condivisibile, non solo per le ragioni suesposte, ma anche perché, visto il carattere meramente “attuativo” di tali d.P.C.m., essi mancano di quella “innovatività” che è propria delle fonti normative di rango primario. Non è chiaro, tuttavia, se il ragionamento della Corte si estenda a tutti i d.P.C.m., come categoria generale, purché «sufficientemente tipizzati» nel contenuto, o si applichi solo a quelli adottati nel contesto dell’attuale pandemia (l’assenza di termini perentori nella decisione della Corte è sottolineata anche da Cavino, 2021). In sostanza, l’interrogativo che sorge è se i d.P.C.m. siano sempre atti amministrativi: ciò rileva, in particolare, dal momento che la posizione espressa dalla Corte si pone in contrasto con quella parte della dottrina che riconduce i d.P.C.m. alla categoria delle ordinanze contingibili e urgenti e, sulla base della capacità di tali ordinanze di derogare alla legge (o ad altra fonte primaria), riconosce loro forza innovativa e quindi natura “sostanzialmente normativa”. 

Legal, Constitutional, and Ethical Principles for Mandatory Vaccination Requirements for Covid-19

Il Gruppo di ricerca Lex Atlas: Covid-19 (LAC19), attraverso una strutturata ricerca in tema di vaccinazione obbligatoria tesa a contrastare la diffusione del Covid-19, ha elaborato delle “linea guida” sui principi legali, costituzionali ed etici che dovrebbero essere presi in considerazione nell’imposizione della vaccinazione obbligatoria Covid-19.

Tali principi, di cui si dà conto mediante il manifesto di seguito evidenziato, rappresentano uno strumento essenziale sotto molteplici punti di vista: per una corretta ponderazione etico-giuridica dell’imposizione dell’obbligo vaccinale, per la comprensione delle molteplici criticità che ammantano il tema della vaccinazione obbligatoria, nonché al fine di costituire un essenziale punto di partenza per stimolare una riflessione collettiva in tema.

In particolare, i principi proposti intendono rappresentare degli standard destinati a stabilire la conformità ideale non solo con le norme internazionali sui diritti umani, ma anche con la migliore pratica democratica costituzionale ed etica che si estende oltre tali norme. L’elaborazione in parola si pone l’obiettivo di supportare gli attori statali e non statali che cerchino di adottare uno schema normativo che si ponga in accordo con la migliore pratica legale ed etica e come tale conterebbe favorevolmente nel test di proporzionalità di qualsiasi requisito di vaccinazione obbligatorio presentato dinanzi a un tribunale all’interno di un sistema democratico.

Una breve presentazione del manifesto, curata da Jeff King e Octavio Luiz Motta Ferraz, illustra altresì lo scopo e la rilevanza della ricerca.

Il ruolo delle Regioni nel contrasto alla pandemia

di Carlo Alberto Ciaralli

ABSTRACT: La sentenza della Corte costituzionale del 12 marzo 2021, n. 37, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di numerose disposizioni contenute nella legge regionale della Valle d’Aosta n. 11/2020, avente ad oggetto misure di contenimento della diffusione del virus Covid-19 nelle attività sociali ed economiche regionali. La Corte costituzionale ha ricondotto le disposizioni emergenziali di contrasto alla diffusione del virus nell’ambito della “profilassi internazionale”, materia di competenza esclusiva statale, ridimensionando fortemente il ruolo delle Regioni nella gestione dell’emergenza sanitaria.

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Con la pronuncia del 12 marzo 2021, n. 37, la Corte costituzionale è intervenuta sul delicato tema del rapporto tra Stato e Regioni nell’elaborazione ed implementazione delle politiche di contrasto all’emergenza sanitaria derivante dalla diffusione del virus Covid-19, riconoscendo allo Stato una sostanziale primazia nell’imposizione delle misure necessarie al fine di fronteggiare la drammatica diffusione dell’infezione su scala nazionale.

La sentenza n. 37/2021 si rivela assai interessante, specie in relazione alla gestione verticale della crisi sanitaria, nonché con riferimento alla querelle, protrattasi per lungo tempo, circa l’effettivo ruolo riconosciuto alle Regioni (e, in particolare, ai Presidenti di Regione) nell’affrontare le conseguenze drammatiche della pandemia. Come noto a tutti, specie in coincidenza di importanti appuntamenti elettorali, taluni Presidenti di Regione hanno assunto un protagonismo mediatico di primo momento, rivendicando sovente scelte che si ponevano in parziale distonia con quanto disposto dallo Stato centrale. Si pensi, per citare solo alcuni esempi, alla “chiusura” unilaterale dei confini regionali, alla contrattazione autonoma per l’acquisto di vaccini non ancora validati ed adottati né da EMA né dalle autorità sanitarie nazionali, nonché alla redazione di specifici profili di prevalenza nell’accesso prioritario alla vaccinazione.

In particolare, la Corte costituzionale è stata chiamata a valutare la conformità alla Costituzione di talune disposizioni contenute nella legge regionale della Valle d’Aosta 9 dicembre 2020, n. 11, recante “Misure di contenimento della diffusione del virus SARS-COV-2 nelle attività sociali ed economiche della Regione autonoma Valle d’Aosta in relazione allo stato d’emergenza”. Dal punto di vista del riparto delle competenze tra Stato e Regioni, la Corte costituzionale, apertis verbis, ha riconosciuto l’afferenza delle misure di contrasto all’emergenza pandemica da Covid-19 (e di ogni altra emergenza sanitaria involgente l’applicazione di “procedure elaborate in sede internazionale e sovranazionale”) alla materia “profilassi internazionale”, quindi di esclusiva competenza dello Stato, a norma dell’art. 117, co. 2, lett. q), della Costituzione (fra le altre, si vedano le precedenti pronunce nn. 5/2018, 270/2016, 173/2014, 406/2005, 12/2004).

In prima istanza, il Giudice delle leggi ha posto alla base della propria decisione la necessità, ai fini di arginare gli effetti nefasti della pandemia, di una “disciplina unitaria, di carattere nazionale, idonea a preservare l’uguaglianza delle persone nell’esercizio del fondamentale diritto alla salute e a tutelare contemporaneamente l’interesse della collettività” (Considerato in Diritto, p.to 7.1). A nulla varrebbe, sul punto, la considerazione per la quale il sistema sanitario regionale sia stato il principale “ammortizzatore” nelle fasi particolarmente acute della diffusione dell’infezione ed un attore di primo piano nell’organizzatore territoriale della campagna vaccinale tuttora in corso, ponendo così le Regioni in una condizione di “eccezionale” visibilità nei riguardi dei cittadini. Ad avviso della Corte, infatti, il legislatore nazionale può, in ogni momento, imporre ai servizi sanitari regionali di adeguarsi a “criteri vincolanti di azione, e modalità di conseguimento di obiettivi che la medesima legge statale, e gli atti adottati sulla base di essa, fissano, quando coessenziali al disegno di contrasto di una crisi epidemica” (Considerato in Diritto, p.to 7.2). In tal senso, l’esclusività della competenza statale in materia è in grado di attrarre la produzione legislativa e regolamentare, nonché la complementare funzione amministrativa.

Sulla base della riconduzione delle misure di contrasto alla competenza esclusiva dello Stato, la Corte ha ritenuto che fosse sufficiente ad assicurare il coinvolgimento delle Regioni quanto disposto dai decreti legge nn. 19/2020 e 33/2020, laddove si prevede la necessaria acquisizione del parere dei Presidenti di Regione interessati da misure restrittive o, in caso di misure applicabili all’intero territorio nazionale, di quello del Presidente della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, nonché la possibilità per le Regioni di introdurre “misure derogatorie” restrittive o, per converso, ampliative rispetto a quelle già vigenti in ambito nazionale, previa intesa con il Ministro della Salute, nei casi e secondo le modalità previste dai dpcm. In tal senso, a parere della Corte, verrebbe salvaguardato il principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni, prevedendo un “percorso gestionale” concordato, laddove le misure previste dalla Stato non verrebbero “imposte”, bensì “condivise” con le Regioni, anche sulla base degli specifici dati territoriali relativi ai contagi. La riconducibilità delle misure emergenziali di contrasto alla pandemia alla materia “profilassi internazionale” non è stata, tuttavia, unanimemente ritenuta plausibile, giacché le argomentazioni proposte dalla Corte apparirebbero «piuttosto apodittiche e prive anche di un chiaro ancoramento che non sia quello logico-razionale, prospettato dallo stesso giudice» (V. Baldini, p. 417).

In sostanza, sulla base dello scrutinio svolto dalla Corte, alle Regioni viene interdetta qualsivoglia disciplina di carattere locale che, sovrapponendosi incongruamente a quella nazionale, tenda a “deviare” dal tracciato predisposto dal livello centrale, invadendo così la sfera di attribuzione riconosciuta allo Stato, per nulla rilevando la specialità statutaria della Regione Valle d’Aosta, posto che la competenza statale in materia di “profilassi internazionale” preesisteva, anche nei riguardi dell’ente regionale in parola, alla riforma del Titolo V della Costituzione (in tal senso, v. l’art. 36, co. 1, n. 1), della legge 16 maggio 1978, n. 196, recante “Norme di attuazione dello statuto speciale della Valle d’Aosta”). Sul punto, una parte dei commentatori ha paventato il rischio che la pronuncia abbia potuto recare in nuce l’intento di «dare copertura alla poderosa costruzione statale di contrasto alla pandemia, evitando qualsiasi possibile interferenza delle Regioni, anche nell’esercizio di competenze costituzionalmente garantite» (L. Cuocolo-F. Gallarati, p. 4), legittimando, così, una profonda estensione della nozione di “profilassi internazionale”, atta a ricondurvi, in senso teleologico, ogni azione intrapresa al fine di contenere la diffusione dell’infezione.

D’altro canto, in funzione di “contrappeso” rispetto ad una statuizione così perentoria, dalla pronuncia n. 37/2021 emerge anche una qualche attenzione nei riguardi della “preservazione” del valore costituzionale del principio autonomista, stante il potenziale “pericolo” che l’attivismo statale possa sfociare in un’illegittima compressione dell’autonomia regionale. Tale “attenzione” si estrinseca, necessariamente, nel richiamo al doveroso rispetto della disciplina costituzionale sul riparto delle competenze tra Stato e Regioni, articolandosi tale percorso in una duplice direzione: in primo luogo, nelle materie di competenza concorrente “tutela della salute” e “protezione civile”, verrebbe assicurato alle strutture sanitarie regionali di poter “operare a fini di igiene e profilassi, ma nei limiti in cui esse si inseriscono armonicamente nel quadro delle misure straordinarie adottate a livello nazionale, stante il grave pericolo per l’incolumità pubblica” (Considerato in Diritto, p.to 7.2). In secondo luogo, residuerebbero nella disponibilità esclusiva delle Regioni (competenza legislativa “residuale”, ex art. 117, co. 4, Cost.), tutte quelle azioni e provvedimenti che, atteggiandosi quali applicazioni “funzionali” delle disposizioni nazionali, non siano in alcun modo capaci di “interferire con quanto determinato dalla legge statale e dagli atti assunti sulla base di essa”, quali, a titolo esemplificativo, “la definizione di quali organi siano competenti, nell’ambito dell’ordinamento regionale, sia a prestare la collaborazione demandata dallo Stato, sia ad esercitare le attribuzioni demandate alla Regione” (Considerato in Diritto, p.to 16. In tal senso, si veda anche la pronuncia n. 250/2020).

Le Regioni, in tempo d’emergenza, hanno visto affermare fattualmente un nuovo protagonismo istituzionale. In occasione della pandemia, a ben vedere, l’ente regionale ha saputo imporsi e “proporsi” quale essenziale fondamento delle Repubblica, specie sotto il versante del necessario supporto al contenimento dell’infezione prima e, successivamente, nell’organizzazione territoriale della campagna vaccinale. Tuttavia, a parere di autorevole dottrina, la strada intrapresa dalla Corte apparirebbe sin troppo “drastica” (quanto necessitata), consentendo così allo Stato, nell’ambito della materia “profilassi internazionale”, di «entrare come un bisturi nel burro delle residue competenze regionali» (B. Caravita, p. 4).

Conclusivamente, non può considerarsi esente da criticità la soluzione individuata dalla Corte costituzionale. La riconduzione delle misure emergenziali di contrasto alla diffusione del virus Covid-19 alla materia “profilassi internazionale”, nonostante la dimensione globale della crisi sanitaria e specie se non “direttamente connessa” all’esecuzione di protocolli imposti a livello sovranazionale (è noto come ogni Stato membro abbia posto in essere strategie di contenimento piuttosto diversificate), non appare del tutto convincente. Seppure possa apparire giuridicamente necessario e logicamente ammissibile garantire un’omogeneità nazionale delle misure di contrasto all’emergenza pandemica, la riconduzione della disciplina alla materia “tutela della salute”, di competenza concorrente tra Stato e Regioni, avrebbe potuto assicurare il medesimo risultato, preservando maggiormente la funzione delle Regioni in tempi così gravi. Ad ogni buon conto, la disciplina generale dello Stato avrebbe potuto imporsi su legislazioni regionali divergenti o distoniche da essa, garantendo tuttavia un ruolo non riconducibile alla mera “esecuzione” da parte delle Regioni e valorizzando, al contempo, il principio cooperativo ed il rispetto delle reciproche sfere di competenza, intesi ambedue quali pilastri necessari della relazione tra centro e periferia.

The Legality and Politics of Mandating COVID-19 Vaccination in the United States

di Douglas L. Kriner, Cornell University

When the COVID-19 vaccine rollout began in earnest in the United States in early 2021, it quickly descended into a high stakes free-for-all. Governors publicly pined for more doses, with some even trying to cut individual deals with vaccine manufacturers to boost supplies in their states. The phrase “vaccine tourism” entered the vernacular with stories of wealthy individuals from other states and even other countries traveling to Florida and other southern states in search of doses.  By April, however, the landscape had fundamentally altered.  Supply had already begun to outpace demand with surpluses accumulating in many states.  

As of June 1, 2021, the United States had administered almost 300 million shots with 60% of Americans 12 and older having received one shot, and almost 50% having been fully vaccinated.  However, the pace of vaccinations has slowed dramatically, falling by more than 50% from its early April peak of well over three million vaccinations per day.  Pharmacies across the country routinely advertise on street-side billboards that COVID-19 vaccines are freely available without an appointment on a walk-in basis.  Increasingly, public health officials have warned that vaccine hesitancy may put achieving herd immunity out of reach.   

To combat public hesitancy, governments at the national, state, and local levels have embraced new strategies, from redirecting resources and doses away from mass vaccination sites towards pharmacies, doctor’s offices and other local providers, to instituting lotteries where vaccinated individuals can win up to a million dollars or full college scholarships.  However, there is another weapon available in the strategic arsenal, albeit one that authorities have thus far been loath to use: mandating vaccination. 

While the federal government’s power in this sphere is limited, individual state governments and private corporations have the legal authority to mandate vaccination across a range of settings, subject to certain limits.  However, political polarization will almost certainly blunt the instrument’s effectiveness in battling the pandemic. 

The U.S. Constitution created a national government of limited powers, and the Constitution does not grant the federal government any enumerated powers in the sphere of public health. Instead, the main source of constitutional authority underlying federal efforts to protect public health stem from an elastic reading of the Commerce clause.  Under the Public Health Service Act, the Department of Health and Human Services has the authority to make and enforce regulations to prevent the spread of communicable diseases; however, the act does not explicitly authorize the implementation of a mandatory vaccination regime.  Instead, consistent with the spirit of the Commerce clause, actions taken under the act have focused primarily on quarantine and isolation measures.  

One area where the federal government holds and has exercised considerable authority to mandate vaccinations is with regards to the United States military.  Military regulations require soldiers to be vaccinated against a range of infectious diseases that vary by geographic assignment.  Courts have dismissed challenges to mandatory military vaccination orders on religious grounds, arguing that the imperative of protecting public health in the military outweighs personal liberty concerns.  Yet, the Department of Defense has not yet chosen to mandate vaccination against COVID-19, and while voluntary vaccination rates among uniformed personnel have increased, many remain unvaccinated

State governments, by contrast, have considerably greater power to take aggressive steps, including mandating vaccination, to protect public health.  Whereas the powers of the federal government are enumerated in the Constitution, in the American federal system, states retain sovereign powers that were not delegated to the national government through the ratification of the Constitution.  Among these sovereign powers are broad police powers.  Courts have interpreted this framework as giving states broad latitude in exercising this power, including to protect public health, and have ruled that these powers can only be circumscribed by the federal government if they transgress upon fundamental rights and liberties guaranteed to individuals by the Constitution.

For more than a century, the Supreme Court has held that states have the power to mandate vaccinations against an urgent threat to public health.  In Jacobson v. Massachusetts (1905), the Supreme Court held that a Cambridge, Massachusetts mandate that citizens be vaccinated against smallpox did not violate citizens’ Due Process rights under the 14thAmendment.  Building on the Jacobson precedent, the Court in Zucht v. King (1922) upheld laws mandating vaccinations for attending public schools.

Government mandates inevitably encroach upon personal liberties, and because mandates that limit fundamental freedoms are subject to strict judicial scrutiny, many state vaccination mandates allow for exemptions on medical, religious, and in some cases even personal belief/philosophical grounds.  However, states can also curtail or even eliminate these exemptions.  For example, following an explosive outbreak of public school measles cases in 2019, New York passed new legislation eliminating religious exemptions from the mandate (the outbreak was particularly intense among Orthodox Jews who avoided vaccination on religious grounds) and issued new guidelines narrowing the criteria on which medical exemptions should be granted.

Perhaps the most important legal barrier to state authority for mandating vaccination against COVID-19 is regulatory.  Currently, the Pfizer/BioNTech, Moderna, and Johnson & Johnson vaccines have all been made available through an Emergency Use Authorization rather than full FDA approval.  It remains an open legal question whether states can mandate citizens receive a vaccine that has not yet achieved full regulatory approval (though courts have upheld military mandates for unapproved, investigational treatments in certain contexts).  This barrier should eventually be rendered moot as Pfizer/BioNTech submitted their application for full FDA approval in early May, 2021 and Moderna submitted its own request in June.  

Finally, private employers also have considerable latitude to mandate vaccinations as a condition of employment.  In December 2020, the Equal Employment Opportunity Commission issued guidance that employers could mandate vaccination against COVID-19 provided that the mandate allowed an exemption for employees with a medical disability preventing them from being vaccinated, unless that exemption directly threatened the health and safety of others in the workplace.  Employer mandates must also accommodate religious exemptions, pursuant to Title VII of the Civil Rights Act of 1964.

Thus far, most employers have been reluctant to mandate COVID-19 vaccination, though many colleges and universities have already announced that they will require vaccination for students to return in the fall.  This hesitance may change if and when vaccines receive full FDA approval.  

Ultimately, the most important barriers to using vaccine mandates to combat the COVID-19 pandemic in the U.S. are political, not legal.  Political partisanship is one of the most important predictors of individual Americans’ willingness to vaccinate, with Democrats being much more likely to receive the shot than Republicans.  Perhaps even more dangerously, Republican legislators and governors in multiple states have advanced a range of legislative proposals and executive orders to restrict the ability of governments and businesses alike to mandate vaccinations or impose restrictions based on vaccination status.  These political dynamics threaten to exacerbate current geographic inequalities in vaccination across the country in which counties that voted for Biden have significantly higher vaccination rates than counties that voted for Trump.

Il progetto Lex-Atlas: Covid-19

di Chiara Gentile

Il progetto internazionale Lex-Atlas: Covid-19 (LAC19, https://lexatlas-c19.org/) analizza come vari Stati e Territori nel mondo hanno reagito all’emergenza epidemiologica da Covid-19, con particolare attenzione al contesto socio-politico delle singole realtà nazionali, al fine di consentire una migliore comprensione della gestione dell’emergenza a livello globale.

Il risultato principale del progetto LAC19 è l’Oxford Compendium of National Legal Responses to Covid-19, lanciato il 21 aprile 2021, che fornisce una mappatura delle risposte adottate da vari paesi, tra cui l’Italia, alla pandemia da Covid-19, attraverso la pubblicazione e il costante aggiornamento di relazioni per Stato o Territorio (c.d. country reports). Contribuiscono ai lavori del progetto quasi 200 giuristi di varia provenienza.

Nel Compendium si espongono i principali sviluppi delle realtà nazionali, evidenziandone gli aspetti più controversi e innovativi, senza entrare nel merito delle scelte e delle strategie politiche, con l’auspicio di orientare l’attività politica di contrasto della pandemia in corso e di eventuali future pandemie, nonché di fornire elementi utili per la valutazione dell’operato dei singoli Stati e Territori nell’ambito dell’attuale emergenza epidemiologica.

I gruppi di lavoro dei country reports sono diretti da uno o più Rapporteurs, che coordinano la produzione e l’aggiornamento delle relazioni. Gli autori devono attenersi alle linee-guida contenute nell’Author Guidance Code (AGC, https://oxcon.ouplaw.com/page/925), che impone una struttura fissa e identica per ciascuna relazione. Tale struttura si articola in sei sezioni, aventi per oggetto le seguenti informazioni relative allo Stato o al Territorio interessato:

  1. il quadro costituzionale e l’organizzazione istituzionale;
  2. le disposizioni costituzionali, gli impegni internazionali, la disciplina normativa e regolamentare e gli eventuali strumenti di soft law che rilevano nella lotta al Covid-19;
  3. l’adeguamento istituzionale alla pandemia, ovvero l’interazione tra il potere legislativo e quello esecutivo, il funzionamento delle istituzioni e degli eventuali organismi di vigilanza, l’accesso alla giustizia, il ruolo della scienza;
  4. l’introduzione e l’attuazione di misure di sanità pubblica, quali le restrizioni alla libera circolazione dei cittadini nel suolo nazionale e verso l’estero, le limitazioni alla libertà di riunione, l’utilizzo di dispositivi di protezione individuale, il tracciamento e il monitoraggio dei contagi;
  5. le misure della politica sociale e del lavoro, in particolare in tema di previdenza e assicurazione sociale, sgravi fiscali, tutela dei lavoratori, sostegno economico ai datori di lavoro;
  6. le misure legali che potrebbero avere avuto un impatto (positivo o negativo) sui diritti umani e sui gruppi vulnerabili o sulle minoranze, quali i cittadini stranieri o gli apolidi, le persone con disabilità, i detenuti.

Le relazioni vengono esaminate da un Comitato editoriale di 14 membri, tenendo conto delle linee-guida dell’AGC, e successivamente pubblicate nel sito del Compendium. Ciascun paese ha inoltre una propria pagina web, accessibile tramite il sito di LAC19, che viene aggiornata di volta in volta per consentire di seguire l’evoluzione delle politiche nazionali di contrasto alla pandemia.

Da ultimo, il Comitato editoriale del Compendium e in generale la rete LAC19 intendono fornire, con apposite relazioni, un’analisi valutativa delle tendenze nazionali e transnazionali, con l’obiettivo di realizzare un Final Report di stampo comparativistico su macro-temi (politica del lavoro, salute, diritti umani, ecc.), che verrà pubblicato dalla Oxford University Press verso la fine del 2022.

Vizi e virtù della vaccinazione obbligatoria selettiva. Obiettare o lavorare? Questo è il dilemma (sbagliato)

Gianluca Gardini

Non è certo una novità che lo Stato intervenga per limitare le libertà dei singoli in funzione dell’interesse generale, obbligando gli individui a tenere comportamenti o subire trattamenti che essi non adotterebbero né accetterebbero spontaneamente. Come un padre attento che impone ai propri figli irresponsabili obblighi, divieti e punizioni, apparentemente con modi autoritari ma in realtà con animo protettivo, così lo Stato, indossando le vesti del pater familias, si preoccupa di garantire il benessere dei cittadini, tentando di conciliare le esigenze dell’individuo con quelle della comunità, l’autodeterminazione del singolo con i doveri di solidarietà costituzionali. È successo in passato con l’imposizione del divieto di fumo in pubblico, con l’obbligo di indossare le cinture di sicurezza alla guida di autoveicoli o il casco per le motociclette, succede ora con le restrizioni introdotte per decreto (e poi per dpcm) alla circolazione e ad altre libertà personali, finalizzate a contrastare la diffusione della pandemia da Covid-19 tra la popolazione. 

L’obbligo di vaccinazione per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, imposto dal recente d.l.1 aprile 2021, n. 44, non è altro che una delle tante manifestazioni del ruolo protettivo, e in fondo paternalistico, che lo Stato deve assumere al fine di tutelare la sicurezza e la salute dei propri cittadini, non sempre inclini al sacrificio personale e al rispetto delle regole comportamentali per permettere una pacifica e sicura convivenza della comunità.

Né l’obbligo vaccinale può considerarsi una novità occasionata dall’emergenza sanitaria. Da anni infatti il nostro ordinamento conosce la vaccinazione pediatrica obbligatoria per i minori di 16 anni: in particolare, la legge n. 119 del 2017 prevede 10 vaccinazioni obbligatorie ai fini dell’iscrizione e della frequenza a scuola per bambini/ragazzi da 0 a 16 anni, come strumento di prevenzione efficace nei confronti di altrettante malattie infettive (difterite, tetano, polio ed epatite B, pertosse, emofilo di tipo B, morbillo, rosolia, parotite e varicella). 

Perché dunque questa nuova, ma in fondo antica espressione dello spirito protettivo con cui lo Stato corregge i comportamenti dei propri figli indisciplinati provoca tanti dubbi e resistenze? Cosa c’è di inedito, di anomalo nelle “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19” adottate dal Governo Draghi, e in particolare nell’obbligo vaccinale selettivo stabilito per decreto legge al fine di prevenire il contagio da SARS-CoV-2? 

Qualsiasi discorso giuridico intorno a questi temi, in cui diritti fondamentali della persona (libertà personale, salute, uguaglianza) fronteggiano interessi della collettività (sicurezza, benessere, solidarietà), non può che muovere dal testo della Costituzione. 

Sul punto, l’art. 32 Cost. afferma con esemplare nitidezza che

«La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».

La Carta costituzionale indica con chiarezza che la dimensione individuale del diritto alla salute non può mai essere scissa da quella collettiva. Pertanto, la salute del singolo non deve mai porsi in conflitto con quella della comunità, e viceversa, come peraltro esige l’adempimento dei doveri inderogabili (e bilaterali) di solidarietà politica, economica e sociale, fissati all’art. 2 Cost.

Il diritto individuale alla salute, questo è il punto centrale del nostro tema, include il legittimo rifiuto di trattamenti sanitari, salvo che essi siano imposti per disposizione di legge. L’unica condizione posta dalla Costituzione per i trattamenti sanitari obbligatori è che, a causa di essi, non venga intaccato il rispetto della persona, sotto il profilo della dignità, della rispettabilità, della integrità fisica e morale. A rafforzare il principio di autodeterminazione dell’individuo rispetto alle cure sanitarie, l’art. 13 della Costituzione ci ricorda che «la libertà personale è inviolabile».

Un altro elemento di contesto da tenere presente per comprendere meglio le diverse posizioni in campo concernenti l’obbligo vaccinale, è l’indicazione del Consiglio d’Europa (Risoluzione 2361(2021), Covid-19 vaccines: ethical, legal and practical considerations, 27 gennaio 2021) con riguardo alla diffusione dei vaccini per prevenire il contagio da SARS-CoV-2. Secondo questa Risoluzione, gli Stati dovrebbero assicurare: «che i cittadini siano informati del fatto che la vaccinazione non è obbligatoria e che nessuno sia politicamente, socialmente o in altro modo condizionato a ricevere la vaccinazione contro la propria volontà» (§ 7.3.1); e «che nessuno venga discriminato per non aver ricevuto la vaccinazione, per motivi di salute o per non voler sottoporsi alla vaccinazione» (§ 7.3.2).

In realtà, questa indicazione non esprime un vero e proprio divieto giuridico, quanto una preoccupazione rispetto alla possibilità che gli Stati membri del Consiglio d’Europa rendano obbligatorio un vaccino su cui si hanno ancora poche informazioni, dal punto di vista scientifico: il rapporto preparatorio alla Raccomandazione (doc. 15212 dell’11 gennaio 2021) sembra collegare l’ indicazione fornita dal Consiglio d’Europa ai dubbi sull’efficacia dei vaccini, che riposa soprattutto sulla fiducia dei cittadini nei propri governi (§§ 61-62) più che su dati e informazioni certi. In ogni caso si tratta di una raccomandazione non vincolante per gli Stati, frutto di una valutazione etica e sociologica, prima che giuridica, sull’opportunità di introdurre l’obbligo vaccinale allo stato attuale delle conoscenze (in questo senso, v. M. Massa, Lavoro e vaccinazione contro il Covid-19. Note costituzionali su un dibattito di diritto del lavoro, in corso di pubblicazione su Quaderni costituzionali). 

Da questo quadro d’insieme emergono alcune considerazioni, sia di natura generale che specifica.

In primo luogo, l’obbligo di vaccinazione per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario è supportato da una fonte legislativa che lo prevede espressamente (il d.l.1 aprile 2021, n. 44, appunto), in conformità a quanto richiesto dalla riserva di legge (assoluta) contenuta nell’art. 32 Cost. Dunque, il trattamento vaccinale è imposto dal Governo nel rispetto delle garanzie costituzionali, dal punto di vista formale. L’indicazione del Consiglio d’Europa non incide minimamente sulla legittimità del provvedimento governativo, dal momento che una raccomandazione non possiede il valore di norma costituzionale interposta, né essa nasce con finalità coercitive, ma esprime semmai una moral suasion circa l’opportunità sociale dell’obbligo vaccinale.

Rimane però aperta la questione della legittimità sostanziale dell’obbligo vaccinale, intesa come ragionevolezza, proporzionalità, necessità e idoneità della misura adottata per contenere il contagio da SARS-CoV-2. Qui si apre il confronto con le altre vaccinazioni obbligatorie in passato disposte dal nostro legislatore. Rispetto alle vaccinazioni pediatriche di cui abbiamo detto, l’obbligo vaccinale introdotto dal governo Draghi ha finalità molto diverse: mentre con la vaccinazione della popolazione under 16 il legislatore punta a ottenere la cd. immunità di gregge e prevenire così la diffusione di alcune malattie infettive in tutta la popolazione, mediante la graduale stratificazione di nuove generazioni integralmente immunizzate, l’obbligo vaccinale disposto con il d.l. 44/2021 è selettivo, poiché riguarda esclusivamente gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, e mira a limitare la diffusione del virus Covid-19 a quei soggetti più fragili e vulnerabili, rappresentati dal popolo dei malati con cui i sanitari entrano abitualmente in contatto per ragioni professionali. Si tratta dunque di un trattamento sanitario imposto ad una specifica categoria di lavoratori, sia a tutela dei professionisti  stessi (che rappresentano una risorsa scarsa e quindi preziosissima in tempi di pandemia), sia a tutela dei soggetti con cui essi entrano in contatto, i malati di ogni età, i quali più facilmente possono manifestare la sintomatologia grave dell’infezione, richiedendo cure ospedaliere e provocando perciò la saturazione della capacità recettiva delle strutture sanitarie. Da questo punto di vista, la diversa finalità (tutela del popolo dei malati, nonché degli stessi sanitari vs immunità di gregge) non rende meno giustificata e ragionevole la misura legislativa adottata dal governo Draghi per stabilire l’obbligo vaccinale. Sullo sfondo delle diverse campagne di vaccinazione obbligatoria varate nel nostro paese si scorge infatti una logica comune, legata ai doveri di solidarietà a cui i singoli sono tenuti nell’interesse della comunità nonché all’idea di salute come interesse della collettività, oltre che del singolo. 

In secondo luogo, per poter apprezzare la legittimità dell’obbligo vaccinale in oggetto, una specificità da non sottovalutare riguarda lo stato delle conoscenze scientifiche relative ai vaccini anti Covid-19. Sotto questo profilo emerge appieno la diversità con le altre campagne vaccinali obbligatorie: nella storia dell’umanità non sono mai stati autorizzati dei vaccini in tempi così rapidi (10/11 mesi); al tempo stesso, l’emergenza sanitaria che ha reso possibile questo risultato eccezionale non riduce l’esigenza generale di disporre di molti più dati (e di più tempo) in modo da poter avere maggiori certezze rispetto all’efficacia, agli effetti e la sicurezza dei vaccini. Si tratta di un aspetto fondamentale per valutare la legittimità sostanziale dell’obbligo vaccinale imposto al personale medico e agli operatori di interesse sanitario e, eventualmente, bilanciarlo con la facoltà di rifiutare la vaccinazione spettante a questi ultimi. 

I casi di infezione e decessi riportati dalle cronache giornalistiche a breve distanza dalla prima o seconda dose del trattamento, le oscillazioni dei governi sulle misure precauzionali da adottare, l’opacità dei dati complessivi, sono elementi da non sottostimare. Viene infatti imposta per decreto legge l’assunzione di farmaci che hanno ottenuto da poco un’approvazione condizionata, sulla base di dati di sicurezza osservati per pochi mesi (e non anni) emersi dai trial clinici pre-autorizzativi riferiti a un campione non rappresentativo del mondo reale. Non si tratta di avallare logiche negazioniste o pregiudizi no-vax, ma di distinguere tra vaccini lungamente sperimentati prima in fase di trial e quindi sulla popolazione, e vaccini di cui solamente ora, dopo l’avvio della campagna di somministrazione alle popolazioni di tutto il globo, in vivo, si stanno scoprendo i limiti di copertura, gli effetti collaterali, le potenziali criticità. Lo scorso 17 marzo l’Aspen Global Congress on Scientific Thinking and Action ha riunito online 100 leader di scienza di oltre 50 Paesi, i quali hanno dedicato un’attenzione particolare alle strategie di comunicazione in ambito scientifico su temi di carattere universale tra cui il negazionismo scientifico, il “populismo” scientifico, la sicurezza dei vaccini. Intervistato recentemente dagli organi di informazione italiani (Corriere della Sera, Innovazione/News, 10 aprile 2021), il prof. Lee McIntyre, Research Fellow al Center for Philosophy and History of Science della Boston University e scrittore di numerosi saggi sul negazionismo scientifico (tra cui How to talk with a science denier, ossia “Come parlare con un negazionista scientifico”, in uscita ad agosto), dinanzi allo scetticismo manifestato in Italia dalle persone comuni riguardo ai nuovi vaccini anti-Covid, afferma che «In questo caso parlare di negazionismo è troppo forte. Si tratta di persone che non hanno abbastanza elementi o sentono innumerevoli pareri contrastanti e non sanno cosa pensare. È molto facile essere preoccupati ed esitanti su qualcosa di nuovo e poco conosciuto come il vaccino contro il Coronavirus».

Questi aspetti, evidentemente, condizionano in maniera significativa la legittimità sostanziale di un provvedimento legislativo che, pur in assenza di dati certi, rende obbligatoria la vaccinazione anti-Covid per una specifica categoria professionale, finendo per alimentare comportamenti – per fortuna minoritari – di resistenza all’obbligo vaccinale. Uno strumento autoritativo di questo tipo (trattamento sanitario reso obbligatorio per legge) richiederebbe al contrario trasparenza (anche relativamente alla valutazione), tempestività e completezza di dati, disponibilità di open data. Solo in presenza di queste condizioni si può affermare che un trattamento sanitario venga ragionevolmente imposto per legge, che per espressa volontà costituzionale non deve mai «violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana», tra cui sicuramente rientrano l’integrità della vita, la salute e la sicurezza personale.

In terzo luogo, sotto il profilo della ragionevolezza dell’obbligo vaccinale viene in luce la proporzionalità delle misure “precauzionali” conseguenti al rifiuto del trattamento. Mentre il rifiuto della vaccinazione pediatrica porta con sé una serie di misure amministrative, tra cui il divieto di iscrizione e frequenza a scuola, l’esclusione dai servizi educativi per l’infanzia per bambini/ragazzi da 0 a 16 anni, la “renitenza” alla vaccinazione obbligatoria per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario reca conseguenze ben più pesanti. Nel testo del d.l. 44/2021 si legge infatti che «La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati» (art. 4, comma 1), e «solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita» (comma 2). Per quanto riguardo le misure precauzionali adottate dal legislatore, «l’inosservanza dell’obbligo vaccinale (…) determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 »(comma 6). Accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, «il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6 (cioè che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2, n.d.r.), con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato» (comma 8). Nel complesso «La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021» (comma 9). 

Ora, non vi è dubbio che il decreto rispetti il principio di proporzionalità con riferimento alla durata dell’obbligo vaccinale (31 dicembre 2021) e alle modalità con cui esso viene attuato; alla possibilità di derogarvi in caso di specifiche condizioni di salute; alla specificità che caratterizza i lavoratori che sono sottoposti a quest’obbligo selettivo (in quanto a contatto con  la popolazione dei malati, come si è detto); all’estensione generalizzata dell’obbligo ai lavoratori che operano alle dipendenze del servizio sanitario nazionale, di strutture private e ai liberi professionisti, in quanto accomunati dalle medesime funzioni di assistenza e cura dei malati; alle misure precauzionali adottate per gli inadempienti, consistenti nell’allontanamento da ruoli che comportino contatto con la popolazione dei malati e, eventualmente, alla perdita della parte di stipendio legata alle mansioni di assistenza e cura. Da questo punto di vista la misura adottata dal Governo sembra ben calibrata, e rispettosa delle garanzie sostanziali previste dalla Costituzione in riferimento a misure emergenziali di questo tipo.

Su un punto specifico, però, il vaglio basato sul criterio di proporzionalità non restituisce un risultato del tutto positivo, ed è quello concernente le misure precauzionali adottate per coloro che rifiutano di sottoporsi al vaccino obbligatorio. La luce che si accende all’esito del controllo di legittimità su questo profilo del provvedimento governativo è di colore rosso, forse arancione, non certo di un verde brillante. Si legge nel decreto, infatti, che se non è possibile allontanare l’operatore sanitario da ruoli a diretto contatto con il malato, eventualmente demansionandolo e decurtandogli lo stipendio, allora egli va sospeso precauzionalmente dal lavoro tout court, e quindi anche dalla retribuzione o altri compensi o emolumenti comunque denominati. In sostanza, l’operatore sanitario che rifiuta la vaccinazione rischia di perdere il lavoro e con esso la retribuzione. Ciò peraltro si verifica sempre nel caso dei liberi professionisti, che evidentemente non possono essere spostati ad altre mansioni (il medico di base o il dentista che rifiutano la vaccinazione perdono automaticamente lavoro e retribuzione), mentre si tratta di una conseguenza solo eventuale per i dipendenti pubblici e privati, per i quali lo spostamento ad altre funzioni è teoricamente possibile. 

Tre sono le criticità di questa previsione. 

La prima è che una misura precauzionale così radicale, draconiana, come la sospensione dal “diritto al lavoro” dell’operatore sanitario rischia di operare un bilanciamento irragionevole, perché sproporzionato, tra due valori dotati di copertura costituzionale: il diritto al lavoro e ad un’equa retribuzione, da un altro, i doveri di solidarietà e il diritto individuale/collettivo alla salute, dall’altro (sul punto, cfr. M. Ainis, Il confine tra salute e lavoro, La repubblica, 3 aprile 2021). Anche perché, come si è detto, non disponiamo ancora di dati certi, consolidati, circa l’immunità protettiva derivante dal vaccino (non è certo che il soggetto vaccinato non sia vettore del virus), la copertura vaccinale e i possibili effetti avversi collegati ai tipi di vaccino in circolazione: argomentazioni, ricordiamo, che hanno indotto il Consiglio di Europa ad adottare una raccomandazione contraria all’introduzione di obblighi vaccinali indirizzata agli Stati. 

La seconda criticità è rappresentata dall’automatismo della sospensione dal lavoro che viene a crearsi a carico dei liberi professionisti, i quali rischiano di essere ingiustamente discriminati rispetto ai colleghi che esercitano la stessa attività in forma dipendente. In questo caso è il principio di uguaglianza, o meglio di non discriminazione, ad entrare in tensione con una regola che sottopone a conseguenze molto diverse soggetti che nella sostanza svolgono lo stesso lavoro e esprimono in modo del tutto identico la volontà di non assumere il vaccino. Il fatto che la prestazione lavorativa sia svolta in forma autonoma o dipendente non sembra giustificare la previsione di misure precauzionali così diverse, e può dare luogo ad una ingiustificata disparità di trattamento. 

La terza criticità riguarda l’ambito soggettivo coperto dall’obbligo vaccinale. 

Non è chiaro perché nell’obbligo vaccinale non siano inclusi anche i tirocinanti, gli studenti in medicina e di odontoiatria, gli allievi infermieri e a chiunque altro operi negli ambienti considerati dal decreto, svolgendo attività analoghe a quelle dei sanitari, ma senza essere ancora in possesso della qualifica (come correttamente rileva G. Pellacani, Cosa c’è (e cosa manca) nel decreto sull’obbligo vaccinale per medici e infermieri, in StartMag, 1 aprile 2021). Né perché sia escluso dall’obbligo vaccinale il personale tecnico-amministrativo delle strutture sanitarie pubbliche e private, che pur non incaricato di funzioni di assistenza e cura, si trova pur sempre a contatto – per quanto non così stretto e inevitabile come avviene per l’operatore sanitario – con la popolazione dei malati (si pensi all’impiegato assegnato allo sportello prenotazioni o accettazione di un grande ospedale). Altrettanto irragionevole, sotto il profilo della proporzionalità che deve sempre assistere le misure precauzionali, è la disposizione che consente agli operatori sanitari esclusi dall’obbligo vaccinale a causa di specifiche condizioni di salute di mantenere le funzioni di assistenza e cura, a diretto contatto con gli assistiti: in questo caso, l’obiettivo prioritario di proteggere una categoria tendenzialmente più fragile non può certamente ritenersi centrato.

Queste misure precauzionali sembrano scontrarsi, da un lato, con «i limiti imposti dal rispetto della persona umana» di cui all’art. 32 Cost., tra cui non può non essere inclusa la possibilità di condurre un’esistenza libera, dignitosa, autosufficiente, che deriva dallo svolgimento della propria attività lavorativa; dall’altro, con il principio generale di uguaglianza, non discriminazione e ragionevolezza.

Per tacere dell’impatto organizzativo che una massiccia sospensione dal lavoro dei sanitari “renitenti” al vaccino, di ogni ordine e grado, potrebbe provocare sul sistema sanitario nazionale.

Forse, per gestire il rischio derivante dall’attività di “obiettori” vaccinali non ricollocabili in posizioni lavorative prive di contatto con gli assistiti, sarebbe stato preferibile capovolgere l’angolo di osservazione e assumere come punto di riferimento il diritto dell’utente di conoscere l’eventuale scelta del sanitario di rifiutare il vaccino. In quest’ottica, si sarebbe potuto inserire nel provvedimento governativo l’obbligo di comunicare ai pazienti (e contemporaneamente all’ordine professionale di appartenenza) la decisione del sanitario di non sottoporsi al vaccino, in modo tale da lasciare ad essi la libertà di rivolgersi ad un’altra struttura sanitaria o a un altro professionista, o al contrario di accettare la prestazione esprimendo il proprio consenso informato. Al tempo stesso, laddove al paziente non è consentito optare per una prestazione sanitaria alternativa (si pensi, ad es., al caso dei medici di base obiettori), il decreto avrebbe dovuto prevedere meccanismi temporanei di sostituzione e supplenza. In questo modo, il successo della politica vaccinale verrebbe affidato ai pazienti stessi e alla loro possibilità di decidere con maggiore consapevolezza a chi affidare la cura della propria salute; mentre l’obbligo di trasparenza fornirebbe un efficace disincentivo rispetto all’opzione no-vax, producendo sull’immagine etica e professionale del sanitario conseguenze negative che vanno ben oltre la scadenza della campagna vaccinale. 

Di sicuro non è opportuno aver stabilito per decreto una previsione generalizzata,  sostanzialmente uguale per tutti «gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario», che copre in modo indifferenziato le diverse ipotesi di inadempimento all’obbligo vaccinale. Una previsione peraltro ispirata molto più da vicino al modello penalistico precetto-sanzione, che non alla logica  precauzionale che dovrebbe accompagnare l’introduzione di un trattamento sanitario reso obbligatorio per legge. Anziché focalizzarsi sull’operatore, molto più opportunamente il legislatore avrebbe potuto dettare misure organizzative, da modulare a seconda della realtà assistenziale interessata (grande ospedale, casa di cura privata, RSA, studio libero professionale, centro diagnostico, centro di ricerca, medico di base, etc.), in modo da declinare diversamente l’obbligo di vaccinazione a seconda della specificità sanitaria e raggiungere più efficacemente, attraverso  misure più proporzionate, l’obiettivo finale di contenere la diffusione del contagio da SARS-CoV-2,

È pur vero che le emergenze impongono deroghe all’assetto ordinario delle leggi e alle procedure normalmente seguite per regolare i fenomeni sociali. Ma è altrettanto vero che i principi fondamentali, costituzionali, che tutelano i diritti e la dignità umani non possono essere dimenticati nemmeno di fronte ad un’urgenza che, da dieci anni a questa parte, è divenuta normalità cronica.