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GUERRA E DIRITTO (I): Intervista al Prof. Cesare Pinelli

I APPUNTAMENTO CON LE INTERVISTE DI ODP SU GUERRA E DIRITTO

Orizzonti del Diritto Pubblico ha intervistato il Professore Cesare Pinelli, ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico presso l’Università di Roma “La Sapienza” e Direttore della Rivista “Diritto Pubblico”, sul ruolo del giurista e del diritto in tempo di emergenza bellica.

Conducono l’intervista Carlo Alberto Ciaralli e Matteo Falcone, della Redazione di Orizzonti del Diritto Pubblico.

Buona visione.

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“Fa curriculum” versus equo compenso

di Giuseppe Manfredi

Negli scorsi mesi ha avuto una certa risonanza il caso di un avvocato che si è visto respingere dal T.A.R. della Lombardia il ricorso che aveva proposto contro l’esito di una procedura comparativa svolta da un Comune per affidare un incarico di difesa in giudizio sostenendo che fosse stata violata la legge sull’equo compenso – la sentenza è la 1071 del 2021 della prima Sezione, che si può leggere sul numero 4/2021 di Urbanistica e appalti, con una bella nota di Alessandro Basilico, ed è ben commentata anche da Pier Giuseppe Otranto su Giustiziainsieme.it.

Per chi non fosse addentro nelle questioni che riguardano le professioni legali va subito detto che in realtà si tratta solo dell’ennesimo capitolo di una vicenda che va avanti da tempo. Tutto comincia una quindicina di anni fa, con uno dei diversi testi normativi che vengono ricordati con il nome del mio illustre conterraneo Pier Luigi Bersani, il decreto-legge 223 del 2006. Sino a quel momento i compensi degli avvocati venivano determinati sulla base del tariffario forense, che veniva elaborato dal CNF, il Consiglio nazionale forense, ed era approvato dal Ministero della Giustizia: i minimi delle tariffe erano inderogabili, sicché ogni patto contrario era nullo, e l’avvocato che lo stipulava rischiava di ricevere una sanzione disciplinare dall’Ordine di cui faceva parte.

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Invece il decreto Bersani ha abrogato tutte le disposizioni che prevedono l’obbligatorietà delle tariffe fisse o minime. Poi qualche anno dopo un altro decreto-legge, il decreto 1 del 2012, battezzato Cresci Italia, ha tout court abolito le tariffe di tutte le libere professioni. Al contempo però ha introdotto il sistema dei parametri ministeriali, che devono essere impiegati nei casi in cui è il giudice a dover determinare il compenso di un avvocato: ad esempio, quando deve liquidare le spese di lite a favore di chi ha vinto una causa, o quando tra professionista e cliente non è stato stipulato nessun accordo sulla misura del compenso, e dunque trova applicazione l’art.2233 Cod. Civ.

Gli intenti che ispiravano queste disposizioni sembravano senz’altro lodevoli. Secondo il decreto Bersani l’abolizione della obbligatorietà delle tariffe professionali rientrava tra le misure ritenute “necessarie ed urgenti per garantire il rispetto degli articoli 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea ed assicurare l’osservanza delle raccomandazioni e dei pareri della Commissione europea, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle Autorità di regolazione e vigilanza di settore, in relazione all’improcrastinabile esigenza di rafforzare la libertà di scelta del cittadino consumatore e la promozione di assetti di mercato maggiormente concorrenziali, anche al fine di favorire il rilancio dell’economia e dell’occupazione, attraverso la liberalizzazione di attività imprenditoriali e la creazione di nuovi posti di lavoro”. E stando al preambolo del decreto Cresci Italia anche il venir meno una volta per tutte delle tariffe andava considerato urgentemente necessario “per favorire la crescita economica e la competitività del Paese, al fine di allinearla a quella dei maggiori partners europei ed internazionali, anche attraverso l’introduzione di misure volte alla modernizzazione ed allo sviluppo delle infrastrutture nazionali, all’implementazione della concorrenza dei mercati, nonché alla facilitazione dell’accesso dei giovani nel mondo dell’impresa”.

Certo, queste misure nello scorso decennio hanno creato una buona dose di problemi a molti liberi professionisti. E in particolare ai molti avvocati che vivevano dignitosamente – e magari più che dignitosamente – occupandosi di recupero crediti per le banche e le grandi imprese, oppure di sinistri per le compagnie assicuratrici. Nei mesi che sono seguiti al venir meno dell’usbergo dell’inderogabilità dei minimi tariffari, banche, assicurazioni e grandi imprese hanno infatti rideterminato i compensi dei loro legali in poche centinaia di euro per pratica, in luogo delle migliaia che versavano sino a qualche tempo prima.

Anche se a fianco di un poco di attività accademica ho sempre svolto un poco di attività professionale, questa situazione non mi ha creato particolari disagi. Come avvocato in genere preferisco occuparmi di questioni di diritto amministrativo, ma soprattutto in passato mi sono occupato anche di cause civili: però non ho quasi mai avuto come clienti banche o società che mi incaricassero di recuperare i loro crediti.

Ciò nonostante le riforme del 2006 e del 2012 qualche volta hanno messo anche me in situazioni un poco imbarazzanti. Come gran parte degli avvocati in passato ho sempre funto volentieri anche da corrispondente o da domiciliatario per i colleghi di altre città: soprattutto quando hai appena aperto uno studio è un’attività che ti consente di coprire le spese – una volta era inconcepibile l’idea di mandare a un corrispondente una pratica senza accompagnarla da un congruo acconto – e magari anche di avere a che fare con questioni che altrimenti non ti capiterebbe di affrontare. Ma durante lo scorso decennio hanno iniziato ad arrivarmi telefonate di avvocati di altre città che appunto si occupano del recupero dei crediti di questa o di quella banca o grossa società, et similia, che mi proponevano domiciliazioni, che magari mi avrebbero impegnato in Tribunale per diverso tempo, offrendo compensi un po’ troppo risicati.

La prima volta che ho ricevuto una proposta in tal senso sono rimasto spiazzato per qualche secondo, perché – dopo aver scartato l’idea che stesse scherzando – ero incerto sulla risposta da dare al mio interlocutore, un giovane avvocato che lavorava in un grosso studio di un’altra città, il quale mi aveva proposto un compenso di ben sessanta euro per quello che probabilmente sarebbe stato il lavoro di una decina di mattine. Ossia un euro o poco più per ogni ora passata in Tribunale: ora, per quella cifra viene davvero da pensare che ci sono marciapiedi da passeggiare e tramonti da godere, come scriveva Cesare Pavese in risposta a una lettera in cui il suo editore Giulio Einaudi gli offriva un compenso vistosamente incongruo per l’introduzione e la curatela di un volume – detta così la risposta di Pavese può sembrare un po’ smielata: ma leggendo l’una e l’altra lettera ci si rende conto che G.E. e C.P. si stavano allegramente prendendo in giro.

Per cui, di fronte a un’offerta così allettante, in un primo tempo avevo pensato di rispondere con un classico “ho la mente rutilante di risposte sarcastiche”: ma, data l’età, il mio interlocutore probabilmente non era cresciuto leggendo i Peanuts, e poi non potevo neppure escludere a priori che per quella pratica il suo compenso fosse risicato più o meno come quello che aveva appena proposto a me, e così alla fine me la sono cavata con qualcosa del tipo “grazie collega, però oggi sono un po’ preso, mi lasci il suo numero e se mi libero le faccio sapere”.

Vi lascio immaginare se poi ho richiamato il collega, e, lasciando da parte questa piccola tranche de vie, ritorno a un discorso un poco più serio osservando che gli argomenti che sono stati impiegati per giustificare l’abolizione delle tariffe non sono del tutto convincenti.

Non sono certo animato da sentimenti antieuropeisti, e men che meno sovranisti, e – come una gran parte di coloro che appartengono alla mia generazione – sono sicuramente a favore del libero mercato: anche perché non ho dimenticato i problemi provocati dalle politiche economiche italiane degli ultimi decenni del Novecento, e perché mi è bastato anche solo entrare un paio di volte in quei posti, o desolanti o surreali, che erano i supermercati dei paesi del socialismo reale, per rendermi conto che von Hayek e von Mises – che pure non sono tra i miei autori preferiti – non avevano poi tutti i torti quando paventavano i pericoli dell’abuso della ragione e quelli dello Stato onnipotente.

Però l’argomento che fa riferimento al diritto europeo non considera che in realtà – come si spiega nella nota di Basilico che ho appena citato – la Corte di Giustizia dell’Unione europea in diverse occasioni ha affermato che i principi del Trattato UE in realtà non vietano di stabilire tariffe minime per le prestazioni degli avvocati. Nel 2016 la Corte ha chiarito che le tariffe forensi vigenti in Spagna (che a quanto è dato intendere funzionano come quelle in vigore in Italia fino al 2006) non violano affatto i principi del Trattato, e nel 2004 aveva addirittura riconosciuto che non si può escludere che il sistema tariffario italiano “consenta di evitare che gli avvocati siano indotti, in un contesto come quello del mercato italiano, il quale, come risulta dal provvedimento di rinvio, è caratterizzato dalla presenza di un numero estremamente elevato di avvocati iscritti e in attività, a svolgere una concorrenza che possa tradursi nell’offerta di prestazioni al ribasso, con il rischio di un peggioramento della qualità dei servizi forniti”. Per cui forse questo è solo un altro dei casi, tutt’altro che rari, in cui il nostro paese ha voluto essere più europeista delle stesse istituzioni europee, e in cui i principi e le norme del diritto europeo vengono fraintesi – e magari a volte vengono impiegati anche come pretesto: e qui prendo a prestito (anche) il titolo di un articolo di Luca de Lucia pubblicato sul n.1/2019 di Democrazia e diritto.

E pure l’argomento che vuol fare leva sul mercato concorrenziale, e sui suoi effetti che sarebbero sempre e solo positivi, suscita delle perplessità. Non sono certo esperto di economia, ma l’esempio dei pregi del mercato che veniva fatto da Milton Friedman impiegando una matita (e, pare, l’idea di un altro economista) mi è sempre sembrato molto ben trovato. Su YouTube si può trovare il video di una trasmissione televisiva dell’inizio degli anni Ottanta, intitolato Lesson of the pencil, in cui Friedman spiega che, della matita che tiene in mano, il legno arriva dallo Stato di Washington, la grafite dal Sud America, la gomma dalla Malesia, etc.: per cui alla realizzazione della matita hanno collaborato migliaia di persone in tutto il mondo, e ciò è stato reso possibile non dalla pianificazione di un qualche ufficio centrale, ma, piuttosto, dal sistema dei prezzi, che come per magia ha fatto sì che il lavoro di tutte queste persone si coordinasse spontaneamente.

Però sempre sul web si trova facilmente anche un articolo pubblicato nel 2011 sul Sole24ore da un economista dell’Università di Harvard, Dani Rodrik, Il pensiero magico di Milton Friedman, che spiega che forse le cose non sono proprio così semplici, perché a trent’anni di distanza dalla trasmissione di Friedman la maggior parte delle matite veniva prodotta in Cina, grazie all’intervento dello Stato, che aveva investito nella formazione della mano d’opera addetta alla realizzazione delle matite, aveva gestito le foreste da cui viene il legno delle matite, aveva dato sussidi alle esportazioni, etc. Per cui mi è difficile liberarmi dall’impressione che probabilmente anche il principio del mercato concorrenziale, su cui si vuole basare l’economia neoclassica, non si salva dall’applicazione di quella che un altro economista, Luigi Einaudi, nelle sue Lezioni di politica sociale, definiva teoria del punto critico: in sostanza, qualsiasi idea, per quanto buona, se viene portata all’estremo, o se viene applicata acriticamente, finisce con l’essere dannosa.

E forse è quello che è accaduto anche nel caso dell’abolizione delle tariffe professionali. Mi pare che alla fin fine di questa misura non si siano avvantaggiati più di tanto i singoli “cittadini consumatori” ai quali si fa cenno nel decreto-legge del 2006: d’altro canto, per usare ancora una volta il linguaggio dell’economia, talvolta nei rapporti con questi soggetti l’asimmetria informativa – purtroppo – continua a esserci, ma è a favore degli avvocati.

Vantaggi invece li hanno avuti senz’altro le banche, le assicurazioni, e in genere le grandi imprese: sicché l’abolizione delle tariffe sembrerebbe quasi essere stata il risultato di quella che una volta si sarebbe definita come una dialettica interna alla borghesia italiana, in cui la borghesia imprenditoriale ha prevalso su quella professionale. E ho qualche dubbio anche sul fatto che questa misura sia stata effettivamente utile al fine di favorire “la crescita economica e la competitività del Paese”: come dicevo, le grandi imprese ne hanno certo tratto dei vantaggi, ma non penso che questi vantaggi abbiano inciso significativamente sulla loro competitività – e mi verrebbe anche da pensare che durante lo scorso decennio la crescita economica della Spagna, che come s’è detto non ha abbandonato il sistema delle tariffe professionali, in genere è stata maggiore di quella dell’Italia: ma ovviamente non so bene quali altri fattori abbiano giocato sugli andamenti dell’una e dell’altra economia.

Qualche dubbio sembrerebbe averlo avuto anche il nostro legislatore. Cinque anni or sono nell’art.19-quaterdecies del decreto-legge 148/2017 è stato previsto il cosiddetto principio dell’equo compenso, e dunque con il primo comma di questa disposizione è stato inserito nella legge professionale forense 247 del 2012 un nuovo articolo, l’art.13-bis, intitolato “Equo compenso e clausole vessatorie”. L’art.13-bis prevede che banche, assicurazioni e grandi imprese devono garantire agli avvocati un compenso conforme ai parametri ministeriali. Detto in sintesi, questa disposizione prevede che innanzitutto che “ai fini del presente articolo, si considera equo il compenso determinato nelle convenzioni di cui al comma 1 quando risulta proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia adottato ai sensi dell’articolo 13, comma 6”. Eppoi che le convenzioni stipulate tra questi soggetti e gli avvocati si presumono “unilateralmente predisposte dalle imprese”, salvo prova contraria, e le clausole sul compenso che non sono conformi ai parametri vengono considerate vessatorie e nulle.

In sostanza, per usare il lessico del diritto dei contratti dei consumatori, l’impresa viene considerata il contraente cosiddetto forte, e il professionista il contraente cosiddetto debole. Anche se poi il quinto comma dell’art.13-bis della legge professionale forense prevede un’eccezione a questa regola: “salvo che (le clausole) siano state oggetto di specifica trattativa e approvazione” – e il settimo comma precisa che “non costituiscono prova della specifica trattativa ed approvazione di cui al comma 5 le dichiarazioni contenute nelle convenzioni che attestano genericamente l’avvenuto svolgimento delle trattative senza specifica indicazione delle modalità con le quali le medesime sono state svolte”. Inoltre l’art.19-quaterdecies nel comma 2 prevede che le disposizioni dell’art.13-bis della legge forense si applicano pure agli altri liberi professionisti. E nel comma 3 che la pubblica amministrazione “in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

A questo punto si potrebbe pensare che i principali problemi che erano venuti dalla abolizione delle tariffe in sostanza sono venuti meno, perché riguardo ai compensi degli avvocati che sono a carico delle grandi imprese e della pubblica amministrazione si è tornati a un sistema che nella sostanza è analogo a quello delle vecchie tariffe professionali. Ma le cose non sono andate proprio così.

Una volta forse si sarebbe detto che, a voler pensar male, facendo peccato, etc., si potrebbe immaginare che qui il legislatore del 2017 abbia dettato norme del tipo di quelle delle cosiddette leggi-manifesto, che danno solo l’impressione di voler risolvere un problema, perché in realtà servono a poco o a niente – anche perché il decreto-legge 148 è del mese di ottobre, ed è stato convertito in legge a dicembre, ossia quando la XVII Legislatura volgeva al termine, e dunque si sarebbe votato di lì a poco: e in Italia i liberi professionisti, anche senza considerare i loro familiari, sono circa un milione e mezzo di elettori. Ma dato il livello di preparazione non eccelso di una buona parte dell’odierna classe politica non si può escludere che il legislatore sia stato solo un po’ ingenuo – detto incidentalmente, anche l’ipotesi del legislatore incompetente non è particolarmente rassicurante, più o meno come quella del legislatore malizioso: e la preferenza per l’una o per l’altra ipotesi può avere implicazioni assiologiche, culturali, etc., che sono abbastanza interessanti; com’è interessante pure che dopo mezzo millennio ci si stia ancora interrogando su quali debbano essere le qualità del Principe, ma ovviamente non è il caso di occuparcene in questa sede. E ciò perché ho l’impressione che, per come sono formulate, le disposizioni sull’equo compenso si prestino a essere aggirate senza grandi difficoltà.

Per le grandi imprese, che in genere sono dotate di un qualche tipo di ufficio legale interno, probabilmente non dev’essere particolarmente difficile redigere un contratto in cui viene derogato validamente l’equo compenso, tramite delle clausole (magari asseritamente) “oggetto di specifica trattativa e approvazione”, e con “specifica indicazione delle modalità” con cui le trattative si sono (o magari si sarebbero) svolte, magari allegando anche scambi di note o verbali di riunioni – dato l’argomento di cui ci stiamo occupando, i due o tre lettori di questo scritto (se ci sono) hanno una laurea in giurisprudenza, e con tutta probabilità mentre leggevano il periodo precedente mentalmente sono già riusciti a redigere una clausola più o meno inoppugnabile. Ma non solo. Poniamo che un avvocato prima sottoscriva con un’impresa un contratto che non rispetta l’equo compenso, ma senza derogarvi validamente, eppoi ne faccia valere la nullità. Così ne ottiene un vantaggio economico immediato, magari anche considerevole, ma quasi sicuramente perde per sempre il cliente: il quale (dato che, come ha osservato la Corte di giustizia già quasi vent’anni fa, nel nostro paese gli avvocati non mancano) sicuramente non ha problemi a rimpiazzare l’avvocato che ha preteso l’applicazione dell’equo compenso con un altro legale, con il quale questa volta curerà senz’altro di stipulare un contratto in cui l’equo compenso viene derogato validamente.

Per quanto poi riguarda i rapporti degli avvocati con la pubblica amministrazione, a complicare le cose negli scorsi anni è intervenuta anche la prassi di diversi enti pubblici, che ritengono di essere obbligati a svolgere un qualche tipo di gara o di procedura comparativa anche per affidare gli incarichi di assistenza legale: prassi questa che origina dai dubbi sul fatto che anche i relativi contratti possano considerarsi appalti di servizi, in quanto tali soggetti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici del 2016. Questi dubbi già in passato avevano indotto alcuni tra i funzionari amministrativi più prudenti a indire senz’altro gare o procedure comparative. Poi nel 2018 l’ANAC in proposito ha emanato un atto di soft law, le linee guida 12, in cui si riconosce che l’art.17 del Codice dei contratti chiarisce in modo univoco che gli incarichi in parola non sono soggetti all’applicazione delle disposizioni del Codice. Ma ciò nondimeno queste linee guida dall’art.4 del medesimo Codice, secondo cui l’affidamento dei contratti esclusi avviene “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”, vogliono desumere che la cosiddetta best practice in materia consiste proprio nello svolgimento di una gara. 

Il che pare frutto di una buona dose di quello che potremmo definire un eccesso di costruttivismo, perché gare etc. in realtà non sono una inferenza necessaria di questi principi. E forse in questo caso – e non solo in questo caso – l’Autorità anticorruzione si è dimostra sinceramente e generosamente dedita alla sua mission istituzionale, ma ha affrontato la questione in un modo per così dire ottimalista, ovverosia indicando uno schema di azione che ritiene quello in assoluto più adeguato a detta mission. Si tratta di un approccio ai problemi che in definitiva non è insolito anche in altre authorities (anche senza stare a pensarci troppo, vengono subito in mente diversi casi in cui pure l’AGCM si è comportata nello stesso modo), e che probabilmente discende dal fatto che ogni autorità è stata istituita per perseguire un unico specifico scopo. Ma un’eccessiva concentrazione su unico obiettivo talvolta (come capita anche a ciascuno di noi) può recare a una sorta di restringimento del campo visivo, per cui non viene percepito null’altro all’infuori di questo obiettivo, né gli altri interessi pubblici, e neppure le implicazioni negative di quanto viene fatto al fine di conseguire l’obiettivo medesimo – e magari a volte si dimentica pure che a Costituzione invariata le authorities sono pur sempre tenute (quanto meno) a rispettare il vecchio principio della preferenza di legge.

Ma per quanto qui interessa va detto che la posizione di ANAC per alcuni anni ha indotto un buon numero di funzionari amministrativi a ritenere che la gara sia divenuta un adempimento ineludibile. D’altro canto non si può pretendere che i funzionari si appassionino più di tanto a quei distinguo tra hard lawsoft law, e tra i veri e propri precetti normativi e le best practices, che tanto piacciono ai giuristi accademici. Se infatti si prova a mettersi nei panni dei funzionari, ci si rende conto che dal loro punto di vista le linee guida in definitiva sono qualcosa di analogo ai regolamenti, o quanto meno alle circolari: sempre da questo punto di vista in definitiva non è scontato che le linee guida equivalgano in tutto e per tutto a quelle norme che in diritto romano si definivano minus quam perfectae, completamente prive di sanzione, perché non si può escludere che, davanti a questo o a quel giudice, anche la soft law, a torto o a ragione, venga utilizzata come parametro per valutare la correttezza o meno del comportamento amministrativo.

Da ultimo però la Sezione giurisdizionale del Lazio della Corte dei Conti nella sentenza 59 del 2021 dovrebbe aver fugato i timori dei funzionari, dato che ha chiarito che l’art.4 del Codice dei contratti “più che delineare una vera e propria procedura comparativa (ha) inteso invocare il rispetto generale dei principi generali che regolano l’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, non escludendo la possibilità di un affidamento diretto e fiduciario dei servizi legali” – alcune interessanti considerazioni sugli antecedenti nel diritto europeo, o eurounitario, o comunitario (scegliete voi come chiamarlo, dato che mi pare che non ci si sia ancora messi d’accordo una volta per tutte su come vada indicato il diritto dell’Unione europea) di questa sentenza si possono leggere in una nota redazionale che è stata pubblicata nello scorso mese di settembre su Giustamm.it, intitolata L’affidamento degli incarichi <fiduciari> agli avvocati non richiede il procedimento di gara.

Giunti a questo punto i due lettori (il terzo, se c’era, non ha resistito, e se n’è già andato) si staranno chiedendo il perché di quella che potrebbe sembrare una digressione inutile, e abbastanza noiosa, dato che questa prassi di per sé sola non dovrebbe incidere sull’applicazione o meno del c.d. principio dell’equo compenso. E in effetti anche le linee guida 12 dell’ANAC non sostengono che questo principio vada, o possa essere derogato, e, anzi, richiamano espressamente il rispetto dei parametri ministeriali, e affermano che “in considerazione della natura dei servizi in questione e dell’importanza della qualità delle relative prestazioni, il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione”.

Sennonché, vuoi perché anni di spending review non sono trascorsi invano (beninteso: dare attuazione al principio di economicità è senz’altro un’ottima cosa, ma anche qui mi pare che spesso ci si sia dimenticati della teoria del punto critico), vuoi perché non è facile trovare un criterio di affidamento alternativo (l’avevo ipotizzato anch’io una decina di anni fa, in un articolo su L’affidamento degli incarichi legali delle pubbliche amministrazioni pubblicato nel 2013 su Urbanistica e appalti), le pubbliche amministrazioni che indicono una gara sinora hanno quasi sempre affidato gli incarichi legali al minor prezzo, e senza prendere in nessuna considerazione i parametri ministeriali.

Per cui sinora le gare hanno dato un notevole contributo a rendere ineffettivo il principio dell’equo compenso – anche se dopo che la Corte dei Conti (che preoccupa i funzionari ben più dell’ANAC) ha chiarito che la legge non prevede nessun obbligo di gara per affidare gli incarichi legali, probabilmente le cose cambieranno. E’ ovvio infatti che, in una gara in cui i parametri ministeriali non fungono da limite minimo per i ribassi, i concorrenti, per aumentare le chances di vedersi aggiudicato l’incarico, tendono a presentare delle offerte con importi che sono sensibilmente inferiori a quelli previsti nei parametri.

Peraltro, dato che la stessa legge professionale forense del 2012 nell’art.13 afferma la regola secondo cui “la pattuizione dei compensi è libera”, e dato che l’art.13-bis fa sì riferimento ai parametri ministeriali, ma ne prevede la derogabilità, è da escludere che il legale che nelle offerte si discosta dai parametri possa incorrere in una violazione dell’art.37 del Codice deontologico forense, che prevede il divieto di accaparramento di clientela – ossia l’acquisizione di clienti “con modi non conformi a correttezza e decoro”: in sostanza, tramite una concorrenza sleale. E infatti la giurisprudenza del Consiglio nazionale forense ritiene che si verifichi una violazione dell’art.37 del Codice deontologico solo in casi estremi, ad esempio quando un avvocato stipula una convenzione in base alla quale viene compensato con poco più una decina di euro per ciascuna pratica – negli scorsi anni è capitato anche questo: v., ad esempio, la sentenza 247 del 2017 del CNF. 

Che le gare contribuiscano a vanificare il principio in discorso è confermato da una vicenda di cui sono venuto a conoscenza mentre scrivevo queste pagine, la quale non riguarda le pubbliche amministrazioni, ma, piuttosto, le grandi imprese private, ossia la vicenda del beauty contest.

Questo simpatico anglismo sta a indicare un concetto la cui paternità a volte viene attribuita a John Maynard Keynes.

In realtà Keynes usa il concorso di bellezza solo come metafora del comportamento degli operatori di borsa nel capitolo dodicesimo della Teoria generale dell’occupazione, dell’interesse e della moneta – libro che ho sfogliato solo per l’occasione, perché mi sembrava strano che K. si fosse occupato dell’argomento: peraltro scoprendo che è una lettura inaspettatamente gradevole, anche perché è stato scritto in un’epoca in cui gli economisti non avevano ancora iniziato a usare grafici, statistiche e modelli matematici a ogni pié sospinto. Questo comportamento può essere paragonato ai concorsi dei giornali, nei quali il concorrente deve scegliere i volti più graziosi di sei ragazze, e viene premiato non se sceglie secondo il proprio gusto, ma se si avvicina alla media fra tutte le risposte: e quindi tra i volti delle fanciulle deve scegliere “quelli che ritiene più probabile attirino i gusti degli altri concorrenti”. E così gli investitori professionali, per decidere di acquistare questa o quell’azione, si basano non tanto sul valore effettivo della società che ha emesso le azioni, ma, piuttosto, su una previsione di quello che faranno gli altri investitori.

Tralasciando ogni considerazione sul fatto che Keynes con tutta probabilità doveva essere un conversatore divertente, e sul fatto che il tipico concorso di bellezza inglese degli anni trenta del secolo scorso doveva essere sensibilmente diverso da quelli a cui siamo abituati, a quanto ho potuto intendere il cosiddetto beauty contest è lo strumento che di recente viene impiegato dalle grandi imprese per confrontare la convenienza dei preventivi richiesti contemporaneamente a più studi legali, ovviamente senza considerare in nessun modo i parametri ministeriali: e quindi anch’esso finisce per essere un’occasione per aggirare le disposizioni sull’equo compenso.

Per cui, da semplice cultore del diritto quale sono, che, come dicevo, non è esperto di economia, e quindi forse non riesce a comprendere certe finezze concettuali, sospetto  che, nei decenni che sono seguiti alla pubblicazione della Teoria generale, qualche aziendalista abbia preso spunto dall’esempio fatto da K. per inventare qualcosa che alla fin fine – beninteso: sempre dal mio angusto punto di vista – sembra molto, ma molto somigliante alle pubbliche gare, o, se si preferisce, alle aste pubbliche che erano  state inventate dagli antichi Romani già due millenni fa, o giù di lì – ma forse mi sbaglio: se però così non fosse avremmo un’ulteriore conferma, abbastanza consolante, del fatto che anche le altre scienze sociali, al pari del diritto, non sono scienze cumulative; e quindi che anche coloro che si occupano di queste altre scienze ogni tanto rischiano di trovarsi a riscoprire la proverbiale acqua calda.

Nella giurisprudenza amministrativa prassi di questo genere spesso non vengono ritenute contrarie al principio dell’equo compenso sulla base di considerazioni di vario genere.

Ad esempio, nella sentenza del 2021 del T.A.R. Lombardia da cui eravamo partiti – e non solo in essa – si riprendono i contenuti dell’art.13-bis della legge professionale forense per affermare che “la disciplina dell’equo compenso non trova … applicazione ove la clausola contrattuale relativa al compenso per la prestazione professionale sia oggetto di trattativa tra le parti”, e che alla trattativa tra le parti sono assimilabili le “fattispecie di formazione della volontà dell’amministrazione secondo i principi della evidenza pubblica, ove l’amministrazione non imponga al professionista il compenso per la prestazione dei servizi legali da affidare”. In sostanza, qui il Giudice si rifà alla funzione delle gare, che come spiegava Maurizio Cafagno ne Lo Stato banditore, è quella di “emulare e riprodurre le dinamiche del mercato”.

Questo ragionamento non pare però del tutto convincente. Gli è che l’equo compenso dovrebbe fungere da limite e da correttivo proprio delle dinamiche del libero mercato – come ad esempio i salari minimi previsti nella contrattazione collettiva. E mi sembra che l’art.19-quaterdecies del decreto-legge 148 del 2017 possa essere letto in modo diverso da come l’interpreta questo orientamento giurisprudenziale anche per altre ragioni. Abbiamo visto più sopra che l’art.19-quaterdecies contiene diverse disposizioni. Ricapitoliamo: nel primo comma ha introdotto nella legge professionale forense l’art.13-bis, intitolato “equo compenso e clausole vessatorie”; nel terzo comma ha previsto che la pubblica amministrazione deve dare attuazione al “principio dell’equo compenso” – peraltro si sa che l’espressione principio in sostanza può voler dire tutto e il contrario di tutto: qui comunque mi pare che vada intesa nel senso di regola generale. Ora, leggendo queste disposizioni – che manco a dirlo sono scritte abbastanza malamente – viene da pensare che, quando viene richiamato il principio/regola generale dell’equo compenso, si vuole fare riferimento solo a quanto è previsto nel comma 2 dell’art.13-bis, secondo cui, nei rapporti con i cosiddetti contraenti forti, si considera equo solo il compenso che rispetta i parametri ministeriali: e ciò perché a ben vedere le altre formule dell’art.13-bis sono riferite all’altra nozione di cui si legge nel titolo dell’articolo, ossia le clausole vessatorie, e dunque la convenzione che viene stipulata tra professionista e impresa – che l’art.13-bis riguardi due diverse nozioni mi pare lo ritenga anche Salvatore Monticelli in un articolo su L’equo compenso dei professionisti fiduciari che si può leggere sul n.2/2018 de Le nuove leggi civili commentate.

Sicché per le pubbliche amministrazioni la regola dell’equo compenso in sostanza dovrebbe consistere nel rispetto dei parametri ministeriali. Vedremo dunque nei prossimi anni come si orienterà la giurisprudenza. Per concludere vorrei però ricordare che a proposito dell’equo compenso nella giurisprudenza amministrativa non mancano pronunce che vanno ben al di là dell’orientamento di cui abbiamo appena detto, e che, magari passando attraverso ragionamenti che sembrano ascrivibili al creazionismo giurisprudenziale di cui ci parla Pier Luigi Portaluri ne La cambiale di Forsthoff, giungono a risultati un poco paradossali.

Il che avviene in particolare nella sentenza 11411/2019 del T.A.R. Lazio, che si è trovata a giudicare della rispondenza o meno alla regola dell’equo compenso di una procedura comparativa avviata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Nella sentenza 11411 si legge che la procedura era intesa a cercare “un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze … sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti comunitari. Detto avviso era diretto ad esponenti del mondo accademico e professionisti. Ed infatti, quale requisito di ammissione, veniva richiesta <consolidata e qualificata esperienza accademica e/o professionale documentabile (di almeno 5 anni), anche in ambito europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari; lingua inglese fluente>”. Insomma, un incarico di tutto rispetto, dato che riguardava addirittura l’adeguamento del diritto italiano a quello eurounitario (o europeo, etc.) in diverse materie, che nei programmi universitari in genere sono oggetto di insegnamenti diversi (diritto societario, diritto bancario, diritto dei mercati e degli intermediari finanziari), per il quale era richiesta un’esperienza ancora una volta di tutto rispetto, almeno quinquennale, in dette materie – oltre alla conoscenza dell’inglese, che ovviamente non poteva essere altro che “fluente”. Ma questo incarico doveva essere svolto a titolo gratuito.

Il T.A.R. Lazio ha risolto la questione facendo leva sul fatto che nell’ordinamento vigente l’avvocato può svolgere la propria attività professionale anche a titolo gratuito. In effetti l’art.13 della solita legge forense del 2012 si apre affermando nel primo comma che “l’avvocato può esercitare l’incarico professionale anche a proprio favore. L’incarico può essere svolto a titolo gratuito”. Il primo periodo detta una regola pacifica già prima del 2012 – ma che veniva applicata di rado, dato il vecchio detto che qualifica in termini ben poco lusinghieri il cliente dell’avvocato che difende sé stesso. Il secondo invece risolve una volta per tutte una questione che quand’era vigente l’inderogabilità delle vecchie tariffe forensi non era del tutto chiara – e in questo modo è ormai da un decennio che almeno mi sento più tranquillo quando assisto o difendo gratuitamente (l’elenco che segue non è tassativo) parenti, amici, colleghi avvocati che lavorano nella mia città (assistere gratuitamente i colleghi che si conoscono è una vecchia regola di cortesia degli avvocati di provincia), associazioni benefiche, soggetti che per varie ragioni si trovano in condizioni più o meno drammatiche o disagiate, e che non meritano di vedere aggravato il loro dramma o disagio dalla parcella di un avvocato.

Il giudice capitolino infatti ha sostenuto che la regola dell’equo compenso “deve … intendersi nel senso cheladdove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo”, ma che “nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza”. E ha soggiungendo che il professionista “può invece … trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae”.

Il ragionamento è lineare, e all’apparenza anche perfettamente logico – e peraltro nella giurisprudenza amministrativa non è privo di precedenti, come ci dice Anna Rota nel commento alla sentenza pubblicato sul n.1/2020 della Rivista italiana di diritto del lavoro. Sennonché esso si rivela essere una sorta di paralogismo se solo si considera in primo luogo che cozza un po’ troppo vistosamente con la ratio della regola dell’equo compenso. E in secondo luogo che, se l’art.13-bis della legge forense deroga alla regola, sancita nell’art.13, secondo la quale la pattuizione dei compensi è libera, a fortiori deroga anche alla regola, dettata da questa stessa disposizione, per cui gli incarichi degli avvocati possono essere svolti anche a titolo gratuito – anche perché è intuibile che, per affetto, cortesia, solidarietà o altruismo, si può voler far dono delle proprie competenze, e, soprattutto, del proprio tempo, ad amici, parenti, enti benefici, o al nostro prossimo che si trova nei guai; ma non si vede perché si debba (e si possa) volerlo fare a favore delle banche, delle assicurazioni, delle grandi imprese, o dei ministeri, che di affetto, amicizia, solidarietà, etc., non hanno granché bisogno.

Peraltro il riferimento alla possibilità di conseguire “arricchimenti professionali”, e a quella di far valere il lavoro gratuito “all’interno del proprio curriculum vitae”, con cui si chiude il ragionamento del T.A.R. Lazio, per certi versi mi pare anche abbastanza inquietante. Vedete, ho amiche, amici e conoscenti (tra i quali anche ex-studenti ai quali anni fa, in corsi di laurea diversi da quello di giurisprudenza, ho insegnato istituzioni di diritto pubblico) che sono dotati di lauree che hanno degli sbocchi occupazionali che si potrebbero definire un po’ problematici. E che dunque per anni e anni hanno continuato a vagare da un’azienda all’altra tra stage, tirocini, sostituzioni di maternità, e vari altri tipi di contratti a tempo determinato: in sostanza, una vita da precari, costellata appunto da offerte di sempre nuovi lavori precari, che vengono presentate dai funzionari dell’ufficio personale di questa o di quell’impresa sottolineando che il lavoro offerto – anche se temporaneo e sottopagato – è un’imperdibile occasione di arricchimento professionale, e, soprattutto,  (per riprendere l’espressione colloquiale che viene usata da coloro che si occupano delle c.d. risorse umane) “fa curriculum”.

Ora, lungi da me mettermi a fare discorsi da Addio mister Chips (di cui conosco solo la versione cinematografica del 1969, che per i miei gusti è decisamente troppo sdolcinata), però quando guardo i miei studenti del corso di giurisprudenza (il che, dopo un paio d’anni di lezioni “da remoto”, è un’esperienza tutt’altro che sgradevole) mi sentirei di augurare loro un destino migliore di quello di una vita da precario.

Anche perché la sentenza del T.A.R. Lazio che ho appena citato, a proposito della possibilità di svolgere l’attività forense gratuitamente, richiama sì il Codice deontologico forense in modo corretto. Ma riguardo all’asserita possibilità di far valere questo lavoro “all’interno del proprio curriculum vitae”, non considera che l’art.35 del Codice deontologico ha confermato la regola per cui “nelle informazioni al pubblico l’avvocato non deve indicare il nominativo dei propri clienti o parti assistite, ancorché questi vi consentano”. E così alla fine si scopre che per i laureati in giurisprudenza il lavoro gratuito non può neppure servire a “fare curriculum”.

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L’imparzialità amministrativa come diritto. Epifanie dell’interesse legittimo


Il convegno di presentazione della monografia “L’imparzialità amministrativa come diritto. Epifanie dell’interesse legittimo” si terrà Lunedì 11 aprile 2022 alle ore 15.30, presso la Biblioteca Pagliara, Via Suor Orsola 10, Napoli, con ingresso su invito.

Sarà possibile partecipare all’evento anche da remoto sulla piattaforma G-Meet e seguirlo in diretta all’indirizzo https://www.facebook.com/unisob/live.

Sarà presente l’Autore.

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Ripensare l’amministrazione pubblica al servizio del cittadino: problemi e prospettive

di Marco Bevilacqua

ABSTRACT: I recenti interventi del «governo legislatore»[1] testimoniano l’assenza di una vision di come dovrà essere l’amministrazione pubblica del futuro, e certificano invece l’apprensione di garantire l’efficiente gestione dei fondi derivanti dal NgEu. In luogo di una riforma in senso tradizionale, sarebbe opportuno un cambio di prospettiva affinché sia assicurato il diritto al buon governo.

L’esigenza di riformare la pubblica amministrazione costituisce, da almeno mezzo secolo, uno degli argomenti più discussi sia a livello mediatico che sul piano accademico. Ci si deve chiedere, invero, se l’amministrazione pubblica, così come è oggi strutturata, sia idonea a soddisfare i bisogni dei cittadini e soprattutto se, in situazioni emergenziali, sia in grado di fornire risposte celeri e adeguate.

Nel corso degli ultimi decenni si possono registrare diversi tentativi di apportare un miglioramento alla macchina dello Stato. Tuttavia è con la “riforma Bassanini” (1996-2001) che venne operato un significativo cambiamento dopo oltre cento anni di stazionamento della pubblica amministrazione. La riforma venne attuata in un contesto socio-politico in cui l’azione pubblica era governata dalla principale esigenza di ridurre il debito pubblico – che nel 1994 ammontava al 124,9% del Pil. La situazione drammatica di allora non sembra essere più grave di quella odierna, considerato che il rapporto debito pubblico/Pil per il 2020 si è assestato al 155,6%, mentre per il 2021 si è registrato un lieve calo (154,8%).

Con la riforma in parola si contribuì a gettare le basi per una rivoluzione culturale nella pubblica amministrazione perfomance-oriented, sostituendo all’approccio giuridico- formale, in cui contano solo regole e procedure, il servizio al cittadino-fruitore dell’attività amministrativa. Tuttavia, l’attività di ridefinizione del «dover essere»[1] d’intere organizzazioni pubbliche ha trascurato l’esigenza di accompagnarvi il riordino dei mezzi finanziari e la riqualificazione delle risorse umane.

La più recente “riforma Brunetta” del 2009 non fu così innovativa rispetto al precedente intervento normativo in quanto si limitò a recuperare princìpi già presenti nell’ordinamento, come quelli della performance e del merito, per porli nel prisma della responsabilità dei funzionari pubblici.

In parziale discontinuità con l’intervento normativo del 2009, la “riforma Madia” (2015-2017) confluì nel processo, particolarmente diffuso in Francia, detto di codificazione, di cui se ne rinviene traccia nei decreti di riordino dell’organizzazione amministrativa. Si pensi, ad esempio, al testo unico sulle società a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175 del 2016), al codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50 del 2016) e al codice della giustizia contabile (d.lgs. n. 174 del 2016). Tuttavia, a causa dei numerosi dubbi interpretativi, la giurisprudenza amministrativa e contabile è intervenuta, a più riprese, per porvi rimedio.

Con il Next Generation EU e con il conseguente Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, l’impellenza di rafforzare la capacità amministrativa dell’apparato burocratico è divenuta ancora più cogente. In tale ottica, il governo ha adottato il decreto-legge n. 80/2021, convertito nella legge n. 113/2021, su cui si rinvia al contributo pubblicato in questo Blog, di Antonella Bianconi, Ancora su PNRR e PA: Il Piano integrato (?) di attività e organizzazione. Si tratta, tuttavia, di un intervento normativo dettato dall’esigenza di porre fine a un’idea di pubblica amministrazione assente, inerte, lontana dalle esigenze dei cittadini, che non corrisponde interamente al vero. 

Il principale problema che attiene al PNRR, ad avviso di chi scrive, è quello gestionale, non già sotto il profilo delle ingenti risorse derivanti dai fondi europei – che di per sé costituisce un nodo alquanto complesso da sciogliere – bensì soprattutto rispetto ai singoli ambiti delle riforme e investimenti programmati. Permangono, infatti, molteplici dubbi circa l’adeguata separazione della politica dai processi decisionali. Ciò rileva al fine di scongiurare il rischio che i governi del futuro possano “stravolgere” quanto già progettato in precedenza. Purtroppo questo rischio è più concreto di quanto si possa immaginare, per due ordini di motivi: da un lato, l’instabilità politica che caratterizza il nostro Paese da più di un decennio; dall’altro, il disegno del sistema di governance del PNRR, che prevede una cabina di regia politica al centro e due snodi tecnici: la Segreteria tecnica presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, a supporto diretto della cabina di regia politica e il Servizio centrale del PNRR presso il Ministero dell’economia e delle finanze, con un ruolo di coordinamento operativo generale e di punto di contatto unico con la Commissione europea.

In generale, le misure che il governo sta adottando in vista della gestione del PNRR sembrano siano volte a elidere la figura del «funzionario fannullone», in un inquadramento errato e miope dell’apparato burocratico.

Difatti, la burocrazia è una presenza inevitabile in ogni società organizzata. Si pensi all’iniziativa economica dei privati: se non si ponessero limiti e confini all’azione privata si rischierebbe di cadere in uno stato di anarchia in cui l’effettività della tutela dei diritti fondamentali risulterebbe fortemente compressa. Così descritta, la burocrazia assume la forma di controllo essenziale alla garanzia dei diritti fondamentali. 

Orbene, resta il problema, non di poco conto, di come riavvicinare l’amministrazione alle esigenze della collettività e non già a quelle del singolo amministrato.

Di recente, Carlo Cottarelli qualificò la pubblica amministrazione come un coacervo di procedure farraginose e complesse che contribuiscono a disegnare un apparato burocratico elefantiaco e lontano dai bisogni dei cittadini, avanzando alcune proposte di riforma. Ciò è evidentemente vero, ma non si può pretendere di riformare l’ordinamento burocratico con un solo intervento legislativo. La classe politica attuale risulta, in effetti, priva di una visione chiara di come dovrà essere la pubblica amministrazione del futuro. E ciò incide sull’esigenza di rimuovere gli ostacoli, economici e sociali, affinché possa essere garantita l’eguaglianza formale e sostanziale di cui all’art. 3 della Costituzione. 

Pertanto, quando si parla di riformare l’apparato burocratico in realtà si dovrebbe tenere a mente l’opportunità di garantire il diritto a una buona amministrazione, che implicitamente si ricava dalla lettura combinata tra l’art. 97, terzo comma, della Costituzione, l’art. 1, comma 1 della legge n. 241 del 1990, nonché l’art. 41 della Carta di Nizza. Queste norme debbono essere interpretate nell’ottica di assicurare certezza ed efficienza nei rapporti col cittadino. Più precisamente, la funzione pubblica assume il ruolo di depositaria della fiducia degli amministrati in quanto si ingenera automaticamente, nel rapporto Stato-cittadino, l’affidamento sull’impegno di perseguire l’interesse generale con imparzialità, efficienza, efficacia, economicità, ma soprattutto secondo l’etica ed equità.

Non può dirsi concretamente riuscito il tentativo di Franco Bassanini di portare al centro dell’attività amministrativa le esigenze del cittadino, in un contesto socio-economico-politico, come quello attuale, in cui il ritorno dell’intervento pubblico in taluni settori del mercato si è reso più pressante a fronte dell’inefficienze dei gestori privati.

Prima la crisi economica del 2008, poi quella dovuta all’emergenza epidemiologica da COVID-19, hanno dimostrato che taluni servizi debbono rimanere essenzialmente pubblici e che privatizzare non ne garantisce l’erogazione efficiente. Si pensi, a titolo esemplificativo, agli strumenti di partenariato pubblico-privato disciplinati dal d.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. codice dei contratti pubblici): il fatto che gli enti locali possano affidare la gestione di un servizio essenziale a un privato, proponendogli a titolo di corrispettivo degli sconti fiscali (come nel baratto amministrativo) o altri “trattamenti di favore”, non è invero sintomo dell’inefficienza dell’azione amministrativa? 

Alla (rischiosa) tendenza a una massiccia privatizzazione dell’apparato burocratico debbono necessariamente corrispondere controlli più intransigenti sulla funzione pubblica assolta dai privati. Difficilmente si possono ritenere adeguati gli uffici di auto-controllo (o controlli interni) strutturati nell’ambito delle amministrazioni stesse, dato che sono ontologicamente privi di autonomia e indipendenza. 

In conclusione, l’efficienza della pubblica amministrazione non dipende solo da una riorganizzazione degli uffici, bensì anche dei mezzi finanziari. Sicché, per uscire dall’impasse, l’amministrazione non necessita di essere “distrutta” ma di essere riqualificata; non serve sostituire, semplificare o “tagliare”; occorre integrare. Ciò in quanto, le riforme di pubbliche amministrazioni da sole non basteranno: come anticipò Massimo Severo Giannini nel suo Rapporto del 1979, «occorrerà che [le riforme] siano accompagnate da modernizzazione delle leggi regolative dell’azione amministrativa[, affinché sia garantita] la pace tra pubbliche amministrazioni e cittadini. La pace, non la fiducia, perché questa non dipende da leggi».


[1] R. Cavallo Perin, Dalle riforme astratte dell’amministrazione pubblica alla necessità di amministrare le riforme, in Dir. pubbl., 1, 2021, p. 74.


[1] S. Cassese, Il governo legislatore, in Giorn. dir. amm., 5, 2021, p. 557 ss.

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Diritti individuali e “separatismo religioso”: qualche considerazione su una legge francese e un caso giurisprudenziale greco

di Marco Rizzuti

Introduzione

L’approvazione della recentissima legge francese “contro il separatismo religioso”, accompagnata da veementi polemiche, ha riproposto in tutta la sua attualità la dialettica storica e giuridica che contrappone, da un lato, le aspirazioni dello Stato moderno a imporre, anche e soprattutto nell’ambito dei rapporti familiari e successori, il rispetto dei principi di laicità ed eguaglianza, e, dall’altro lato, la resistenza opposta da ordinamenti particolari di comunità minoritarie connotate in senso religioso, oggi soprattutto quelle islamiche. Fino a che punto, dunque, le identità religiose di tali gruppi possono essere tutelate o devono invece soccombere per consentire all’ordinamento statale di proteggere effettivamente i diritti dei loro membri considerati come singoli individui? Una possibile risposta, non priva a sua volta di problematicità, ci può arrivare da un recente intervento della Corte EDU, che, pur essendo riferito a una peculiare vicenda greca, affronta questioni di rilievo molto più generale. Come vedremo, infatti, secondo i giudici europei certe forme di pluralismo giuridico a tutela delle comunità minoritarie sono ammissibili, purché sia però sempre garantito il diritto del singolo individuo di scegliere di non appartenervi.

La legge francese “contro il separatismo religioso”

Nella scorsa estate la vita politica francese è stata segnata dal dibattito, con significative ricadute anche internazionali, relativo all’adozione della Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, più nota come “legge contro il separatismo religioso”, dibattito che ha probabilmente superato in intensità pure quelli, certo non banali, che nelle stesse settimane riguardavano la prima introduzione del cd. passe sanitaire e la definitiva approvazione della nuova legge sulla bioetica. Il punto è che quello della (mancata) integrazione delle comunità religiose immigrate, ovvero essenzialmente di quelle islamiche, sembra aver assunto un rilievo fondamentale sia nel clima ormai quasi preelettorale in cui versa l’opinione pubblica d’oltralpe, sia ai fini della stessa tenuta geopolitica dello Stato francese e del suo moderno regime repubblicano. E proprio al rispetto dei principi fondamentali della Repubblica è infatti intitolata la nuova legge, formula che parrebbe avere quasi un sapore paracostituzionale in un contesto ordinamentale in cui la Costituzione vigente è molto più concentrata sul versante dello Stato-apparato. Non si tratta però di una dichiarazione di principi, ma di una serie di norme specifiche che mirano al ripristino della concreta osservanza dei valori repubblicani di eguaglianza e laicità in una serie di settori (servizi pubblici, istruzione, sport, rapporti con associazioni e fondazioni, esercizio dei culti), nonché alla repressione anche penale di fenomeni come l’hate speech, le mutilazioni genitali femminili, i matrimoni forzati, le “certificazioni” di verginità, etc. Tra le disposizioni specificamente dedicate all’eguaglianza tra uomo e donna rientrano poi varie norme che prendono di mira i rapporti familiari poligamici, sia impedendo l’immigrazione e soggiorno dei soggetti interessati sia denegando la rilevanza di tali rapporti ai fini previdenziali, ma ci sembra significativo osservare che questo capo della legge è aperto da un articolo che modifica il Code Civil in materia successoria.

Infatti, per i casi in cui a una successione transnazionale si applichi, in forza delle regole di diritto internazionale privato ormai uniformate a livello europeo, una legge straniera che non preveda la tutela dei figli come legittimari, si introduce un meccanismo che consente al figlio pregiudicato, o ai suoi aventi causa, di ottenere un prelievo compensativo sui beni relitti in Francia, mentre viene al contempo previsto un obbligo per il notaio di informare i legittimari lesi sul loro diritto di chiedere la riduzione delle liberalità poste in essere dal defunto. L’obbiettivo della novella, evidenziato dalla sua collocazione nella sistematica della legge, è evidentemente quello di intervenire in quelle situazioni in cui alla successione del de cuius immigrato si applica un diritto di matrice islamica che avvantaggi i figli maschi rispetto alle figlie femmine, e l’intento della riforma è per l’appunto quello di offrire a quest’ultime uno strumento che consenta un riequilibrio patrimoniale per mezzo del prelievo compensativo da realizzare sui beni relitti in Francia.

Un confronto con altri ordinamenti

Quello della conformità all’ordine pubblico internazional-privatistico degli effetti dell’applicazione di leggi successorie discriminatorie è un tema già ampiamente dibattuto anche in altri ordinamenti, come può dimostrare la vicenda evolutiva della giurisprudenza tedesca. In un primo e discusso caso, deciso dal Landgericht Hamburg il 12 febbraio 1991, si era ritenuta conforme con l’ordine pubblico l’applicazione della legge iraniana in parte qua lascia al figlio maschio una quota maggiore rispetto a quella della femmina, in quanto l’esito concreto appariva identico a quello che si sarebbe realizzato se il padre avesse lasciato per testamento l’intera disponibile allo stesso figlio maschio, come certamente sarebbe stato possibile sotto la legge tedesca. Sembrava dunque darsi per presupposta una piuttosto convinta adesione del de cuius ai valori dell’ordinamento di provenienza, assunto peraltro discutibile con riferimento a un’iniziale emigrazione spesso di matrice politica, conseguita ad esempio proprio all’avvento in Iran del nuovo regime islamico in luogo della deposta monarchia laicista. Successivamente però la giurisprudenza tedesca si è invece orientata nel senso di distinguere fra il potere del testatore di discriminare, evidentemente ammissibile anche alla stregua del diritto interno e invero di ogni diritto in cui si ammetta la successione testamentaria, istituto che ha senso in quanto consenta di prevedere una ripartizione in una qualche misura differenziata rispetto a quella che deriverebbe dall’applicazione delle quote ereditarie legali, e la diversa ipotesi di una norma straniera che sia essa stessa discriminatoria e come tale insanabilmente contrastante con l’ordine pubblico nazionale. E a questo punto è divenuta meno rilevante pure l’eventuale adesione del padre immigrato al sistema valoriale del Paese d’origine, paradossalmente oggi più probabile nel contesto delle migrazioni di massa di matrice economica e/o connessa a crisi umanitarie. D’altronde, l’inammissibilità della discriminazione successoria di determinate categorie di figli, come i naturali o gli adottivi, era già emersa con tutta la sua rilevanza in vari interventi della Corte EDU su cui non possiamo ora soffermarci.

La novità legislativa francese, con il suo retroterra problematico, non sono certo privi di interesse nemmeno dal punto di vista dell’ordinamento italiano, e non solo con riguardo a problemi specificamente connessi al diritto di famiglia dell’immigrazione quali appunto la questione delle famiglie poligamiche oppure il recente contrasto giurisprudenziale sugli effetti riconoscibili allo scioglimento del matrimonio per ripudio, ma anche con riferimento al nostro annoso dibattito sulla riforma della successione necessaria. Invero, si tende spesso a percepire la tutela dei legittimari come un gravame da ridimensionare, in quanto residuo di una concezione tradizionale della famiglia oppressiva dell’autonomia dei singoli e pregiudizievole per la libera circolazione dei beni. Sono quindi numerose le proposte di revisione legislativa intese a superare l’attuale assetto, ed è ampiamente accettato che le leggi straniere che non prevedano il livello italiano di tutela dei legittimari, ovvero quasi tutte quelle con cui può capitare di confrontarsi, non vadano considerate in quanto tali contrarie all’ordine pubblico. Alla luce della vicenda francese, che, come abbiamo visto, del contrasto all’applicazione di leggi successorie straniere carenti sul piano della tutela dei figli come riservatari ha fatto addirittura un baluardo dell’ordine repubblicano, forse un qualche ripensamento di siffatti assunti può rendersi opportuno. Anzitutto ne emerge rischiarata la stessa origine e ratio dell’istituto, che si imponeva, guarda caso proprio nella Francia rivoluzionaria e napoleonica, non già allo scopo di rafforzare il patriarcato tradizionale e i connessi legami di solidarietà, ma tutt’al contrario per abbatterli in nome dell’eguaglianza successoria di tutti i figli valorizzati come singoli individui, e non più funzionalizzati alle esigenze di continuità del patrimonio familiare dall’operare del maggiorasco e del fedecommesso oppure premiati o puniti a seconda del loro grado di obbedienza ai voleri del pater: è del resto ben noto l’aforisma per cui il partage égal sarebbe stato più efficiente della ghigliottina nel destrutturare le basi patrimoniali del potere delle grandi famiglie feudali. Ed è fondamentalmente alla stessa logica, se vogliamo giacobina, che si ispira la nuova legge repubblicana francese quando si propone di imporre così l’eguaglianza tra figli maschi e figlie femmine nelle successioni delle famiglie islamiche immigrate. Certamente, dunque, si possono nutrire le più ragionevoli perplessità sulla quantificazione delle quote di riserva nel sistema italiano, in particolare su quella abnorme del coniuge per non parlare dell’assurdità del separato che rimane legittimario, ma non riteniamo che ci si possa nascondere il rilievo anche costituzionale, e quindi d’ordine pubblico, della garanzia di un certo grado di eguaglianza successoria tra i figli, né la perdurante attualità di tale esigenza.

Ad ogni modo, il richiamo al nesso storico fra tali regole successorie e l’affermazione rivoluzionaria dello Stato moderno vale a porne ulteriormente in evidenza il rilievo nell’odierna dialettica francese, che vede scontrarsi la riaffermazione dell’ordine repubblicano laico e unitario con le istanze di pluralismo giuridico delle comunità religiose separate. La problematica travalica evidentemente i confini dei singoli sistemi giuridici e si pone oggi come uno dei grandi temi a livello globale. Può essere interessante considerare le recenti vicende di ordinamenti extraeuropei che avevano conservato una maggior dose di particolarismo premoderno a livello interno ma oggi avvertono l’esigenza di contrastarne alcune manifestazioni, sul piano anzitutto simbolico come nel caso della controversa legge israeliana sullo Stato-Nazione, che mira a costituzionalizzare l’identità ebraica, ovvero al livello concreto dell’operatività di certi istituti nel campo assai sensibile del diritto delle relazioni familiari, come nel caso della sentenza della Supreme Court of India del 22 agosto 2017, Shayara Bano vs. Union of India & Others, che ha dichiarato illegittimo lo statuto personale della minoranza musulmana in parte qua consente il ripudio per triplo talaq. In ambito europeo è invece, come si è visto, soprattutto il radicamento di comunità di origine migrante a dare risalto a queste tematiche, ma può essere interessante considerare come la Corte EDU, con la sentenza del 19 dicembre 2018, Molla Sali vs. Greece, abbia invece avuto occasione di intervenire per la prima volta ex professo in materia con riferimento a un frammento di particolarismo premoderno, estraneo alle vicende migratorie ma portato alla ribalta da un caso giudiziario greco che, ancora una volta, ci riconduce all’ambito del diritto successorio.

La posizione della Corte EDU

La peculiare vicenda riguardava un de cuius che aveva nominato sua erede universale la vedova, con un testamento in forma notarile conforme al Codice Civile greco, impugnato però dalle di lui sorelle in base alle regole islamiche che riservano loro i tre quarti dell’eredità. I giudici nazionali avevano finito per accogliere l’impugnativa in ragione dell’appartenenza degli interessati alla minoranza turca della Tracia Occidentale, cui risalenti Trattati internazionali avevano garantito la possibilità di continuare a vivere in Grecia soggetti, quanto alla materia familiare e successoria, non al diritto civile comune ma a quello musulmano, quasi come una sorta di fossile del pluralismo giuridico ottomano dei millet, per il resto spazzato via dalla pulizia etnica con lo “scambio dei popoli” e dall’affermazione dei moderni Stati nazionali con il loro monismo giuridico territoriale. La vedova adiva dunque la Corte di Strasburgo, facendo valere il carattere discriminatorio della lesione dei suoi diritti patrimoniali determinata dalla decisione dei giudici greci. Nel procedimento intervenivano anche alcune organizzazioni non governative, preoccupate non solo dalla peculiare vicenda greca ma soprattutto dai suoi riflessi ulteriori, specie con riguardo allo sviluppo dei tribunali arbitrali islamici nell’ambito di ormai radicate comunità immigrate nel Regno Unito (cioè in un contesto storicamente propenso, a suo tempo nella gestione delle colonie e oggi in territorio metropolitano, molto più verso il multiculturalismo comunitario che non verso l’assimilazione alla francese), e quindi essenzialmente interessate a ottenere una generale dichiarazione di incompatibilità dell’applicazione della sharia rispetto ai diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione EDU.

In questa prospettiva, dunque, il profilo più interessante della sentenza ha finito per essere rappresentato da ciò che la Corte non dice. I giudici europei, infatti, dopo aver atteso anni prima di pronunziarsi, non si sono espressi nel senso propugnato dagli intervenienti ma hanno condannato la Grecia per aver reso l’applicazione del diritto islamico necessaria a prescindere dalla sussistenza di una “voluntary basis”. Invero, nella prospettazione della vedova ricorrente il de cuius non era un musulmano osservante e redigendo un ordinario testamento secondo il diritto civile greco avrebbe implicitamente manifestato una volontà contraria all’applicazione della sharia nella vicenda ereditaria. La sentenza non pone dunque particolari problemi allo Stato greco condannato, in quanto poco prima della sua emissione l’ordinamento interno era stato riformato in maniera tale da rendere l’applicazione del diritto islamico per i musulmani traci solo opzionale, e attribuendo quindi alla connessa giurisdizione dei muftì un carattere sostanzialmente arbitrale. Da un punto di vista europeo però l’impatto è notevole, in quanto, come è stato evidenziato dai commentatori più critici, la sentenza sembrerebbe aver così indirettamente legittimato l’applicazione della sharia in Europa laddove quella “voluntary basis” ci sia, come può appunto accadere in ipotesi di rilevanza internazional-privatistica, a seguito poniamo di un atto di optio legis in favore di un ordinamento straniero, oppure anche in situazioni puramente interne, a seguito dell’elaborazione nel seno delle comunità immigrate di autonomi ordinamenti non statuali, come nel caso dei tribunali arbitrali islamici britannici. Beninteso, nel caso di specie la Corte non aveva ragione di porsi problemi ulteriori a quello affrontato, anche perché il contenzioso che aveva dinanzi non poneva evidentemente problemi di eguaglianza di genere, essendo tutte donne le litiganti, né chiamava in causa altri principi di fondo, in quanto il conflitto culturale era semmai tra una prevalente rilevanza successoria del parentado d’origine, tipica di società premoderne, e la valorizzazione occidentale della libertà testamentaria e della famiglia nucleare, profili che per l’appunto possono non apparire attinenti alla sfera dei valori irrinunziabili. Peraltro, in una successiva risoluzione dell’assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa emergeva invece un ben diverso approccio, nel senso di un dichiarato contrasto fra la Convenzione EDU e le regole islamiche in materia familiare e successoria, ma il rilievo meramente politico di tale atto beninteso nulla toglie alla rilevanza giuridica della posizione della Corte, anzi per certi aspetti la mette ancor più in risalto. Secondo l’argomentazione dei giudici europei, dunque, uno Stato può legittimamente prevedere l’applicazione di un diritto particolare a una minoranza religiosa allo scopo di meglio proteggerla, ma dovrà allora riconoscere agli individui che ad essa appartengano il diritto di optare invece per l’applicazione del diritto comune, onde evitare che risultino violati i loro fondamentali diritti alla libera autoidentificazione e alla non-discriminazione. In altri termini, e per richiamare il dibattito francese da cui abbiamo preso le mosse, nella prospettiva che parrebbe essere stata fatta propria da Strasburgo un “separatismo religioso” potrebbe pure avere una valenza positiva, anche come strumento di mediazione culturale, ma il punto essenziale diventa il diritto del singolo individuo di scegliere di non appartenere alla “comunità separata” in questione, e l’effettiva garanzia di questo diritto da parte dello Stato, specie con riguardo ai soggetti più vulnerabili. E non è affatto detto che tale garanzia non possa passare proprio per un certo grado di riconoscimento di determinati istituti alieni all’ordinamento statuale, come nel caso della recentissima pronunzia, non a caso francese (Cass. Civ. 1re, 17 novembre 2021, n° 20-19.420), che apre al riconoscimento di una qualche efficacia del matrimonio poligamico celebrato all’estero, allo scopo di consentire alla seconda moglie di agire per il divorzio e le connesse tutele.

In evidenza

L’eccesso di velocità nelle recenti riforme legislative: la legge n. 156/2021 e la predisposizione del decreto sugli autovelox

di Benedetta Vivarelli

Un nuovo tassello va ad aggiungersi nel panorama della legislazione sulla circolazione stradale. Anzi, a dire il vero i tasselli sono due: uno vigente, l’altro ancora potenziale. Il riferimento è, da un lato, alla recente riforma normativa entrata in vigore a novembre del 2021 con la legge n. 156, che ha introdotto rilevanti novità nel Codice della Strada, e dall’altro lato al decreto di riforma degli autovelox, che dovrebbe vedere la luce nei primi mesi di questo nuovo anno.

Molteplici sono i profili di cambiamento introdotti dalla riforma, ma quello che emerge in prima battuta è l’implementazione dei principi ispiratori dell’intera disciplina del Codice della Strada: alla tutela della sicurezza sono adesso equiparate la tutela della salute delle persone e dell’ambiente nella circolazione stradale, quali “finalità primarie di ordine sociale ed economico perseguite dallo Stato” (art. 1 Codice della Strada). Ciò, tuttavia, non costituisce un’asserzione meramente teorica o ideologica, ma trova sfogo concreto in istituti e articoli ben determinati, modificati o riscritti per valorizzare e perseguire le finalità suddette.

Soffermandosi, in questa sede, sugli aspetti collegati al tema dell’eccesso di velocità, si osserva che la novella legislativa ha in parte modificato gli oneri a carico degli enti coinvolti nell’accertamento delle relative violazioni (art. 142, comma 12quater Codice della Strada).
Più nel dettaglio, agli enti locali, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e al Ministero dell’Interno è adesso imposta la pubblicazione telematica della relazione annuale sui proventi derivanti da sanzioni per violazione di limiti di velocità (oltre che più in generale sui proventi derivanti dall’accertamento di violazioni del Codice della Strada); la stessa relazione deve altresì illustrare gli interventi connessi all’utilizzo di tali risorse.

Nello stesso senso rileva la nuova definizione di utente vulnerabile della strada (art. 3, comma 1, n. 53bis Codice della Strada), comprensiva di categorie di soggetti a cui il Legislatore dedica una tutela particolare dai pericoli connessi alla circolazione stradale.
Come spesso accade in altri settori, le anzidette modifiche derivano, in larga misura, dall’ordinamento europeo, ove il problema della sicurezza stradale assume sempre più rilievo anche in un’ottica di integrazione ed omogeneità tra gli ordinamenti degli Stati membri.

L’inosservanza dell’obbligo suddetto comporta una riduzione del 90% della percentuale dei proventi spettanti agli enti locali.
Si tratta, in linea generale, di una modifica diretta a incrementare gli obblighi di trasparenza delle pubbliche amministrazioni nei confronti dei privati. Tuttavia, nel settore specifico in esame, a tale riforma può essere attribuito un significato ulteriore e più forte: l’accesso da parte di ogni cittadino ai dati sui proventi di violazioni dei limiti di velocità configura una volta per tutte i controlli, specie se derivanti da autovelox, quali strumenti a tutela della sicurezza stradale.

Si tenga conto, in questa prospettiva, che per legge le somme connesse alle sanzioni per violazione dei limiti di velocità devono essere impiegate dagli enti per interventi di manutenzione e messa in sicurezza delle infrastrutture stradali e dei relativi impianti, oltre che al potenziamento delle attività di controllo.

Ognuno, pertanto, con il semplice accesso al sito internet dell’ente (o del Ministero) potrà verificare l’effettivo impiego delle cifre anzidette secondo le destinazioni di utilità pubblica imposte dalla legge.

E veniamo adesso all’altro tassello citato, e quindi alla novità de jure condendo.
Dopo anni di attesa il Governo ha recentemente annunciato l’elaborazione entro i primi mesi del 2022 di un decreto sui sistemi di rilevazione automatica della velocità: la bozza dovrà essere sottoposta alla valutazione della Conferenza stato-città-autonomie locali.
Il testo normativo è ancora in fase di scrittura, ma il Ministero delle Infrastrutture ha anticipato alcuni dei principali profili di intervento.
In via preliminare è prevista una valutazione di adeguatezza dei limiti di velocità vigenti, ad opera degli enti gestori stradali: tale operazione sarebbe prodromica all’installazione dei dispositivi automatici di rilevazione della velocità.
Per quel che attiene, più specificamente, gli autovelox, l’intervento normativo si propone di individuarne in modo chiaro e omogeneo le regole di collocazione e di utilizzo.
Secondo le prime anticipazioni ministeriali, il posizionamento delle postazioni fisse di rilevazione della velocità dovrà essere concertato con il coordinamento tra i diversi organi di polizia preposti al controllo per scongiurare sovrapposizioni, interferenze e pluralità di sanzioni nell’ambito del medesimo tratto stradale.
In quest’ottica, il decreto avrà l’obiettivo di superare le attuali criticità connesse alla collocazione degli autovelox, peraltro oggetto di ampio contenzioso giudiziario.
Ad oggi, queste sono le sole informazioni che sono emerse.

A uno sguardo attento, tuttavia, non può sfuggire che le criticità dei sistemi di rilevazione automatica della velocità non sembrano limitarsi all’installazione degli apparecchi, ma investono, altresì, le procedure di approvazione e omologazione, nonché la disciplina sulla segnalazione degli stessi.

Quanto al primo profilo, l’installazione di nuovi dispositivi di misurazione della velocità segue una procedura eccessivamente complicata: è prevista infatti l’adozione di un decreto prefettizio con cui individuare le strade, diverse dalle autostrade o dalle strade extraurbane principali, in cui installare i dispositivi. E ciò sulla base di parametri quali il tasso di incidentalità, le condizioni strutturali, plano-altimetriche e di traffico per le quali non è possibile il fermo di un veicolo senza arrecare pregiudizio alla sicurezza della circolazione, alla fluidità del traffico o all’incolumità degli agenti operanti e dei soggetti controllati.

Quanto al secondo aspetto, gli apparecchi dedicati alla misurazione della velocità sono solitamente approvati e non omologati dal Ministero e tale circostanza contrasta con la legislazione che sul punto presenta ambiguità interpretative. Sulla distinzione tra omologazione e approvazione si è peraltro formato un ampio contenzioso, fondato sull’invalidità delle sanzioni elevate da dispositivi di misurazione della velocità non omologati, ma semplicemente approvati. Quanto, infine, alla segnalazione, il vigente obbligo di presegnalamento e visibilità delle postazioni di controllo per la misurazione della velocità costituisce una limitazione all’effetto deterrente e preventivo del controllo della velocità. Oltre a ciò, è la stessa formulazione delle previsioni relative alla segnalazione ad aver generato un ampio contenzioso: in esse sono infatti disciplinati nei dettagli le caratteristiche (grafiche, di misura, di collocazione) dei segnali, nonché le distanze tra i segnali e i dispositivi. Ogni minima divergenza da siffatti modelli legali comporterebbe illegittimità della sanzione.

Con la conseguenza che i contenziosi instaurati – e la relativa giurisprudenza che va consolidandosi – finiscono per tutelare chi, pur avendo violato le regole della circolazione stradale, sfrutta a proprio vantaggio i cavilli della legge. Un risultato paradossale e palesemente in frizione con le finalità di sicurezza preventiva a cui è improntato il Codice della Strada.

Emerge, dalle brevi notazioni esposte, che il comune denominatore su cui sarebbe auspicabile un intervento legislativo è soprattutto l’estrema complessità e stratificazione delle discipline e delle procedure attualmente vigenti.
Non resta quindi che attendere l’annunciata emanazione del decreto ministeriale, con l’auspicio che con esso vengano risolte le più gravi problematiche attuali che rendono complesso l’utilizzo degli autovelox per un’effettiva funzione di tutela preventiva.